异彩实录 | 《民法思维：请求权基础理论体系》

《民法思维：请求权基础理论体系》

2021年10月8日晚19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于民商法学院资料室如期举行。本次讨论书目为《民法思维：请求权基础理论体系》，2020级编务在读讨负责人张钰婧的带领下展开对请求权基础理论体系的讨论。

关于历史方法与请求权方法

Q1

历史方法和请求权方法各自是什么意思？历史方法与请求权方法的优劣各是什么？

A1：

历史方法是指就案例事实发生的过程，依序检讨其法律关系，以案件事实发展的时间线索引导检视思路，因而又称法律思维关系。请求权方法是指处理实例以请求权基础为出发点的检索思路。

A2：

历史方法的优势是可以适用于近乎一切的案例解答，既可以解决以请求权关系为内容的问题也可以解决非以请求权关系为内容的问题是解决实例的通法。其劣势是解题步骤过于繁杂且无必要，往往案例中的非重点事实也要经过检索。

请求权方法的优点是：

1.契合实务的需要，更容易判断当事人有无作为或不作为的义务。

2.更加经济、简便，将精力集中在重点案例事实，有助于检索各种请求权基础以提供最优解。

3.更为妥当，其在法律规范与法律事实中来回穿梭，以请求权规范为出发点，减少了个人的主观判断，增加了案例评判的客观性。

其缺点则是其对于非以请求权关系为内容的法律关系无法适用的问题，如买卖契约的有效与否之判断，权利的得丧变更，婚姻关系、遗嘱效力、继承等无法适用。

A3：

补充一点请求权方法的不足：案例分析中案件事实的还原尤为重要，由于请求权方法针对性很强，往往不会对案件过程进行完整的梳理，从而忽略案件事实。

关于请求权基础

Q2

请求权基础是指得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范，是否可以认为请求权就是一种被法定权利？如果不是，请求权和权利的关系是什么？

A1：

请求权基础是能够支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。请求权关系的基本模式为“谁能够向谁，依据何种法律规范有所主张”。权利人不能对权利标的进行直接支配，而只能请求义务人配合。请求权是相对权的典范，即仅仅相对于某个特定的人产生效力。

请求权均是基于基础权利受到侵害而产生的。请求权的行使前提是请求权已经存在，而请求权并非与基础权利相伴而生，通常晚于基础权利。因基础权利不同，请求权产生的时间和行使的方式，均存在差异。在债权债务关系中，债权到期而债务人未清偿债务或者履行债务不当时，债权请求权产生。在物权关系中，物权在遭到不法侵害时，物权请求权产生。只有在基础权利未实现或者受到不法侵害时，相应的请求权才产生，请求权人才可能行使因基础权利而产生的请求权。

A2：

依我看来，请求权的形成源自于主观权利的得丧变更，德国法学家拉维茨曾认为许多请求权能够和谐并存在一个体系中正是因为对主观权利的补充作用。正如《德国民法典》中不但承认了请求权，同时也有大量关于主观权利的部分。所以请求权是由基础权利而生，后才有请求权，多为基础权利受侵犯时产生影响，请求权在某种意义上是主观权利受到侵害时的救济。

A3：

可以认为是法定权利。

从历史上来说，请求权概念产生于德国。在罗马法时代，事实与规范尚未分开，是诉讼创造权利，而不是先有权利，再依据权利起诉。这种通过诉权形成法的事实，使得诉权本身就是实体权利的表现，而诉权又是通过诉讼来表现的。

在罗马法诉权制度传入德国的过程中，德国社会生活日趋复杂，事实与规范不分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状，于是，诉权日益实体法化，诉讼法逐渐脱离实体法而独立存在。1856年，德国学者温德沙伊德提出了请求权的概念，他认为罗马法是审判保护产生权利，而在现代法意识中，权利是本原，对权利的审判保护则是结果，于是将罗马法中的诉分解为请求权与诉权。利用请求权的概念，他将实体法上的内容自诉中分离出来，并把剩下的部分划归诉讼法。实体法与诉讼法、请求权与诉权实现了分离。

根据温德沙伊德的观点，私法上的权利是基础性的权利，是第一位的，而通过诉讼程序予以实现的可能性则是第二位的。诉讼程序的任务在于当实体法权利受到侵害或引起争议时，通过诉讼确认这个权利，使它得以实现。但是，为了借助于给付之诉贯彻其请求权，原告必须有一个实体法上的请求权，以证明其诉讼上的请求是有根据的。所以，民法典必须从实体法的角度规定请求权的概念，以便使当事人为自己的诉讼找到一个实体法上的基础。

由此可见，请求权本原的意义在于为民事主体行使诉权提供实体法上的基础，是民事主体寻求司法保护的手段，是连接实体法和程序法的桥梁。同时也可以看到，1900年《德国民法典》第194条第1款规定：“要求他人作为或不作为的权利（请求权）的，因时效而消灭。请求权概念得到了法律的确认。”

关于“拟制性规定”

Q3

如何理解“拟制性规定”？举例说明。

A1：

法律拟制是指法律中用“视为”二字，将甲事实看做乙事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果。

我认为拟制性规范的设立其目的是多种多样的。举两个具体的例子。

《民法典》第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本条从法律正义角度，当事人恶意使条件成就或不成就导致对另一方造成损失，法律并不认可这种行为。

《民法典》第25条规定：“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”该条的确认能够解决法律纠纷，起到定纷止争的作用。

综上，拟制性规范的设立目的具有多样性，不能一概而论。

A2：

拟制性规定是指将原本并不符合某种规定的构成要件的行为，也按照该规定处理。将原本仅适用于另一个不同事实的法律效果亦能对该事实适用。拟制性规定在我国法律条文中大多表现为“视为”。

有一种观点认为这种拟制的本质实际上就是对两个不同的具体事实的同等评价。这种同等评价实际上就是在赋予这一具体事实以构成要件的地位，从而导致相应的法律效果。

我国《民法典》第18条第2款规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这实际上就是对未成年人可以作为完全民事行为能力人的一种拟制。由于第2款的拟制，这类未成年人满足了第1款“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为”中的完全民事行为能力人这一构成要件，因而能够独立实施民事法律行为。

A3：

截止目前，我国法学界对拟制结构的研究主要集中于法条中的语词表述“视为”。具体举例来讲，如《民法典》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。”第18条第2款规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”以及第25条对自然人住所的拟制规定，除了规定自然人住所的一般标准，通过设置拟制规定以经常居住地作为认定自然人住所的例外标志。

然而一方面，并非所有的拟制均带有“视为”的标志。举例来讲，《民法典》第586条第2款第2句。根据同条第1款第2句，定金合同在性质上属于要物合同，其成立原本就需要定金的交付，因此若合同双方交付的定金与先前约定的不一致，那么就应当以交付的金额为准成立定金合同，换言之即双方以实际行动“变更了约定的定金数额”。因此即使删除该句，也能根据既有规定得出相同结论。

因此，对于这种法条表述，尽管其带有“视为”，但实质上属于并未改变某一个要件外延的提示规范。

A4：

主要谈谈“拟制”存在的必要性：

1.弥补制定法的缺陷。比如，法的制定效果与目的不合的情况的出现。制定法是一个总括的总结性的制定以及具有滞后的特性，它不像判例法，其注定了无法将所有的法律关系、法律事实的细节包括在内，而为了弥补这一缺陷，拟制性规定就可以很好将某些不便于展开的法律关系包含在法典内。这样一方面使法典的体系简洁明了，另一方面，也促进实质正义的实现。

2.法律拟制符合人类思维。其实际是一种类比思维和虚拟思维的应用，有利于加深我们对法律的理解。

关于审查次序

Q4

王泽鉴先生在书中建立了请求权基础七步检索的法律检索方式。在我国大陆地区《民法典》独立成编以前，人格权的保障往往置于契约上请求权与侵权损害赔偿请求权中检索，在其独立成编之后，我国正式确立了人格权请求权制度，那么应当将其放在第几步进行检索？

A1：

我认为人格权的要义在于人格保护，人格权请求权也以保护类请求权。在讨论人格权请求权的检索顺序之前，我们应该对人格权编的法律规范进行分类。

1.在人体捐献、人体试验与标表性人格要素的许可使用情形，则产生合同请求权。

2.关于部分人格权请求权（如信息自决），因其属于新兴事物，其请求权基础本身位于人格权编内。

3.多数人格权请求权的请求权基础位于侵权责任编。

所以对其进行分类之后，2.可以作为一个特殊的类别单独检索，1.和 3.则可以放入七步检索的顺序中。

A2：

王泽鉴教授所给出的请求权基础七步检索法，是一个逻辑自洽的体系，可以认为是一种以不遗漏为核心要求的请求权全面检索过程，那么它必然包括对人格权请求权的检索。再将人格权单独拎出放在其中，是否是多余的？换言之，将人格权请求权制度放在其中任何一步，对整个逻辑体系的检索结果不会有任何影响。

关于请求权竞合

Q5

关于竞合：请求权竞合的情况下，当事人只得择一行使，其他请求权消灭是否会在一定程度上损害当事人利益？

A1：

我认为这会在一定程度上损害当事人的利益。我们知道请求权竞合是指以同一给付目的的数个请求权并存时当事人只得行使其一，其余请求权消灭。比如说，业主停放在小区中的车辆被掉落的树枝砸坏，起诉物业公司进行赔偿，既可以主张损害赔偿请求权、物业管理合同违约责任赔偿请求权，也可以主张停车场的租赁合同赔偿请求权。这种情况就要求当事人作出选择。那么在司法实践中，由于一些主客观条件，如自身的了解程度、律师水平等限制，当事人选择的请求权基础也许并不是最有利于支撑其实现诉讼请求的，故其利益不能得到充分的维护。

读书讨论会步入尾声，在读讨负责人张钰婧的带领下，20级编务们热情高涨、积极思考、踊跃发言，本次读讨在思想的碰撞中完美落幕。

我们下期读书讨论会再会！

以思想之自由

求学术之创新

我们期待听见您的声音

如有不同意见

欢迎您来稿、写留言

或直接参加我们的读书讨论会

往期精彩回顾