【作者】郭叶，北大法制信息中心副主任，北大法律信息网副总编，《北大法律信息网文粹》主编；孙妹，北大法律信息网编辑部副主任，《北大法律信息网文粹》执行主编。朱雨婷，北大法律信息网编辑。

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引  言

我国案例指导制度实施八年来，指导性案例在司法实践中的应用状况日益受到关注。自2010年以来最高人民检察院、最高人民法院先后出台了一系列的有关案例指导制度的规范性文件。截至2017年12月31日，“两高”分别发布了十七批92例、九批38例指导性案例。根据“北大法宝”数据库调研情况，最高人民法院92例指导性案例中已有60例被应用，应用案例共1571例；最高人民检察院38例指导性案例中，仅发现第二批中检例第7号和第8号被应用，应用案例仅2例。

一、“两高”指导性案例的发布情况

（一）发布规律

图1 “两高”指导性案例发布数量及发布批次

2010年7月30日，最高人民检察院发布《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，同年12月31日，最高人民检察院发布第一批指导性案例（3例）。2010年11月26日，最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，2011年12月20日，最高人民法院发布第一批指导性案例（4例）。最高人民检察院发布案例指导工作的相关规定和第一指导性案例都要早于最高人民法院。

截至2017年12月31日，最高人民检察院指导性案例已发布九批共计38例指导性案例，平均每年发布1批，年均5例。截至2017年12月31日，最高人民法院已发布十七批共计92例指导性案例，平均每年发布2批，年均13例。虽然最高人民检察院最早发布指导性案例，但发布批次、总体数量、发布频率均低于最高人民法院。

（二）发布内容

1.编写结构

表1 最高人民检察院指导性案例编写结构

“两高”指导性案例编写结构有明显差异，其中最高人民法院指导性案例的编写结构比较固定，更加规范化。截至2017年12月31日，最高人民法院发布的十七批共计92例指导性案例均由“标题-关键词-裁判要点-相关法条-基本案情-裁判结果-裁判理由-生效裁判审判人员”八要素组成。而最高人民检察院发布的各批次指导性案例在编写结构上有所差异。2010年7月30日，最高人民检察院发布的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第十条规定，撰写案例材料的体例包括标题（主标题和副标题）、要旨、基本案情，主要争议问题、处理理由五个部分。2015年12月30日，最高人民检察院对《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》进行修订，规定检察机关指导性案例一般由标题、关键词、基本案情、诉讼过程、要旨、法理分析、相关法律规定等组成。根据不同指导性案例的特点，发布指导性案例时可以对上述内容作适当调整。从发布批次来看，第一至六批为调整前发布，编写结构上相对简单。尤其第一至四批，仅由4-6个要素组成。第七批至第九批为调整后发布，编写结构上日益优化，增加至7-9个要素。最高人民检察院指导性案例的编写结构不断丰富，逐步固定化、规范化。

2.关键词

最高人民法院发布的指导性案例，每篇有3-7个关键词不等，共计271个关键词。最高人民检察院发布的指导性案例中，检例1号、2号和3号没有关键词，其他有1-5个关键词不等，共计84个关键词。最高人民法院指导性案例关键词的总体数量远多于最高人民检察院指导性案例。

经统计，最高人民法院指导性案例关键词累计出现次数较多的是“民事”“刑事”“民事诉讼”“行政诉讼”等法律通用词汇。能够突出个案核心内容及主要法律适用问题的关键词出现频次较少。最高人民检察院指导性案例关键词累计出现次数最多的是“受贿罪”“生产、销售有毒、有害食品罪”“第二审程序刑事抗诉”“行政公益诉讼”“破坏计算机信息系统”等定罪类、刑事诉讼程序类、公益诉讼类和量刑类词汇。相比较最高人民法院指导性案例，最高人民检察院指导性案例的关键词分类鲜明，能够突出个案核心内容及主要法律适用问题的关键词较多。

3.裁判要点（要旨）

图2 “两高”指导性案例裁判要点/要旨指引

“两高”指导性案例的裁判要点或案例要旨都包括实体指引、民事诉讼程序指引、行政诉讼程序指引和刑事诉讼程序指引，两者均以实体指引为主。其中最高人民法院指导性案例裁判要点涉及案件实体问题的共有82例，总占比89%。最高人民检察院指导性案例仅涉及案件实体问题的有22例，总占比约58%。最高人民法院指导性案例裁判要点实体指引的比重更高。

（三）案由分布

表2“两高”指导性案例案由及案件类型

“两高”指导性案例均涉及民事、刑事、行政类案件，最高人民法院指导性案例案由更为广泛，还涉及知识产权、国家赔偿及执行类案件，而最高人民检察院指导性案例不涉及后三类。最高人民法院指导性案例案由以民事类最多，最高人民检察院指导性案由以刑事类为主。

“两高”指导性案例共同涉及的案由仅有7类，分别是故意杀人罪（法3例，检5例）、 抢劫罪 （法1例，检4例）、盗窃罪（法1例，检2例）、生产、销售有毒、有害食品罪（法1例，检4例）、利用未公开信息交易罪 （法1例，检1例）、环境污染责任纠纷 （法1例，检1例）、受贿罪（法2例，检3例）。

在最高人民法院每批次发布的指导性案例中，合同纠纷最为常见，各案由综合呈现，案件类型比较分散，但也存在一批次集中发布某一专门审判领域案件的情况。例如，第十六批指导性案例均涉及知识产权领域，是最高人民法院开展指导性案例发布工作以来，首次以专题形式针对某一专门审判领域集中发布指导性案例的有益尝试，表明最高人民法院对知识产权保护的重视和政策。

与最高人民法院指导性案例不同的是，最高人民检察院发布的九批指导性案例每批次的案件类型较为集中，主要以专题形式发布。除第一批指导性案例涉及的案件类型较多外，第二至九批指导性案例均针对某一特定类型案件，与最新的刑事政策和立法精神密切相关，及时回应了社会关注热点和法治热点。例如，第三批指导性案例都是编造、故意传播虚假恐怖信息类犯罪。第八批指导性案例均为检察机关提起的环境、资源保护公益诉讼案件。第九批指导性案例则与计算机网络犯罪的法治热点相关。

（四）地域分布

图3“两高”指导性案例来源地域分布

最高人民法院指导性案例来源地域包括最高人民法院及江苏省等18个省份。最高人民检察院指导性案例来源地域包括最高人民检察院及上海市等14个省份。其中江苏省、上海市、浙江省、四川省、北京市、天津市、湖北省、贵州省、广东省、福建省10个省份为“两高”指导性案例共同来源地域。山东省、安徽省、江西省、重庆市、内蒙古自治区、黑龙江省、河南省、甘肃省8个省份仅有最高人民法院指导性案例。吉林省、辽宁省、云南省、河北省8个省份仅有最高人民检察院指导性案例。

（五）诉讼情况

图4 “两高”指导性案例审理法院

图5 “两高”指导性案例司法程序

“两高”指导性案例均覆盖全国四级人民法院，其中最高人民法院指导性案例审理法院以高级人民法院最多，以基层人民法院最少，各层级法院的数量差距较小；最高人民检察院指导性案例审理法院以中级人民法院最多，以最高人民法院最少，各层级法院的数量差距较大。最高人民法院指导性案例有1例为专门法院审理，最高人民检察院指导性案例没有专门法院审理的案件。

“两高”指导性案例司法程序都包括一审、二审、再审程序，最高人民法院指导性案例以二审程序为主，其次是一审程序，两者数量差距较大；最高人民检察院指导性案例以一审程序最多，其次是二审程序，两者数量相差较小。此外，最高人民法院指导性案例还涉及执行、国家赔偿、强制医疗程序，最高人民检察院指导性案例还涉及审查批捕、审查起诉、死刑复核程序。

（六）文书类型

图6 “两高”指导性案例文书类型

“两高”指导性案例文书类型都有判决书、裁定书和决定书，其中均以判决书为主。最高人民法院指导性案例还涉及执督复函，最高人民检察院指导性案例不涉及后者。

二、“两高”指导性案例的司法应用情况

指导性案例被援引的情况可以分为确定性援引和不确定性援引。为了确保研究结果的准确性，本文仅对确定性援引进行分析。具体应用情况如下：

（一）整体应用情况

截至2017年12月31日，最高人民法院的92例指导性案例中已有60例被应用，总占比约65%，应用案例共计1571例。最高人民检察院发布的38例指导性案例中仅发现第二批中检例第7号和第8号2例指导性案例被应用，应用案例共2例。

北大法律信息网指导性案例研究组自2014年以来持续性研究“两高”指导性案例的司法应用情况。根据历年研究结果，最高人民法院指导性案例整体应用情况发展趋势较好，从2011年应用案例仅2例上升至2017年647例，应用案例数量逐年递增，近两年大幅增长。而最高人民检察院指导性案例仅有2例应用案例，分别为2015年和2017年各1例，数量极少。截至2017年12月31日，最高人民法院指导性案例应用案例共有1571例，比2016年同期（549例）增加了1022例，增幅显著。同一应用案例中，存在援引2或3个指导性案例的情形，也存在既援引民商事指导性案例，又援引行政类指导性案例的情形。而最高人民检察院指导性案例应用数量极少（仅2例）、应用方式比较单一，尚不存在同时援引多个指导性案例的情况。

（二）应用案由情况

表3 “两高”指导性案例的应用案由情况

“两高”指导性案例均涉及民事、刑事及行政类指导性案例，其中最高人民法院还涉及知识产权、国家赔偿及执行类指导性案例。截至2017年12月31日，最高人民法院指导性案例除国家赔偿类外，其余各类指导性案例均有被应用。最高人民检察院仅刑事类指导性案例有应用，民事和行政类指导性案例暂未发现应用。具体来说，最高人民法院已发布的92例指导性案例中15例刑事类指导性案例有11例被应用于36例案例，最高人民检察院已发布的38例指导性案例中33例刑事类指导性案例仅有2例被应用于2例案例。最高人民法院发布的31例民事指导性案件有27例被应用于1127例案例；17例行政类指导性案例有14例被应用于369例案例，最高检民事和行政类共计5例，尚未发现应用。另外，最高人民法院5例执行类指导性案例有2例被应用于36例案例，20例知识产权类指导性案例有6例被应用于8例案例，4例国家赔偿类指导性案例尚未发现被应用。最高人民检察院不涉及知识产权、国家赔偿及执行三类指导性案例。

（三）应用文书类型

根据《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第9-10条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。根据2015版《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第3条规定“人民检察院参照指导性案例办理案件，可以引述相关指导性案例作为释法说理根据，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据”。 “两高”指导性案例适用的文书类型范围有所不同，最高人民法院指导性案例主要由法官参照适用于各类裁判文书，检察指导性案例则主要由检察人员参照适用于检察文书中。根据“北大法宝-裁判文书库”及“北大法宝-检察文书库”调研结果，最高人民法院指导性案例被应用于各类裁判文书中，其中以判决书较多，其次为裁判书，其他文书类型较少。最高人民检察院指导性案例被应用于两类文书类型：检察文书（刑事抗诉书）和裁定书。

（四）应用主体分析

根据调研情况，“两高”指导性案例的应用主体类型有明显不同。最高人民检察院指导性案例的应用主体仅包括检察人员和上诉人两种，而最高人民法院指导性案例的应用主体更为广泛，包括法官、原告、被告、公诉人、辩护人、上诉人、被上诉人、申请人和被申请人等。其中上诉人应用比例最高，总占比约29%；其次为法官和原告，总占比分别约为26%和20%；再次为被上诉人、被告、再审申请人，总占比分别约为10%、7%、3%；而公诉人、辩护人和被申请人引用很少。

（五）应用结果情况

指导性案例在司法实践中的应用结果是衡量指导性案例是否发挥引导作用的重要标准。根据“北大法宝-裁判文书库”及“北大法宝-检察文书库”调研结果，法官隐性援引最高人民法院指导性案例的居多，但是法官主动援引的参照率较高。1571例应用案例中法官隐性援引的共有980例。法官明示援引的有580例。其中，法官主动援引401例，予以参照的317例，总占比79%，未参照/未说明的84例（未参照34例，未说明50例），总占比21%。法官被动援引179例，予以参照的51例，总占比28%，未参照的128例，总占比72%。

而检察人员或诉讼参与人确定性援引检察指导性案例的仅2例，案例均与职务犯罪相关。其中检例第8号“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案”被应用于刑事抗诉书中，由检察机关主动援引并予以参照。从具体引述方式上来看，涉及了最高人民检察院的发布主体、发布批次以及案例要旨内容。该例应用案例未明确提及检察指导性案例编号，而是直接引述了检例第8号要旨的第二部分内容。检例第7号曾由上诉人应用于“龙某某等单位受贿、徇私舞弊不移交刑事案件、开设赌场、非国家工作人员受贿、徇私枉法、民事、行政枉法裁判、执行判决、裁定失职、执行判决、裁定滥用职权、枉法仲裁、赌博案”。从具体引述方式上来看，上诉人主要引述了发布主体、发布批次、指导性案例编号及诉讼过程等内容，用于证明其行为仅构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。从案件结果来看，广东省湛江市中级人民法院考虑到本案案情，判决上诉人同时构成单位受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪，依法数罪并罚。另外，由于从文书本身无法发现检察人员隐性援引检察指导性案例的情形，故检察指导性案例的隐性援引情况尚无法考证。

三、检察指导性案例的司法应用空间

从上文分析和调研的情况看，最高人民法院指导性案例应用情况相对较好，最高人民检察院指导性案例的司法应用较少。为进一步探究检察指导性案例在检察司法实践中是否存在应用空间，本报告对“北大法宝-检察文书库”中的数据作了如下调研：

1.检察指导性案例发布后，相同罪名检察文书的情况

案情相似，是检察指导性案例应用于司法实践的前提和基础。罪名相同的案件情况，可以为判断相似案件提供一定的参考价值。

图7 相同罪名检察文书数量统计

如上图所示，根据“北大法宝-检察文书库”的统计结果，最高人民检察院各类指导性案例发布后，与其罪名相同的各类检察文书不在少数。截止到2017年12月31日，盗窃罪的检察文书占了绝大多数，共计510561例；其次是故意伤害罪，有253852例；抢劫罪有42033例，总体来看，这三类罪名的检察文书数量较多。另外，受贿罪、聚众斗殴罪、故意杀人罪及行贿罪的检察文书数量也均在5000篇以上。可见，检察指导性案例在检察文书中的应用空间还很大。

2.检察指导性案例来源省份相同罪名检察文书的情况

为了进一步了解检察指导性案例司法应用空间有多大，以最高人民检察院发布的指导性案例来源省份为例，对其指导性案例发布后，相同罪名检察文书的情况作出如下调研：

表4 检察指导性案例所在省份相同罪名检察文书统计

最高人民检察院发布的38例指导性案例涉及最高人民检察院及上海市、广东省、浙江省等14个省份和故意杀人罪、抢劫罪、生产、销售有毒、有害食品罪等27种具体罪名。根据“北大法宝-检察文书库”的统计结果，截至2017年12月31日，最高人民检察院自发布指导性案例以后，检察指导性案例所在省份与其罪名相同的检察文书数量还是相当可观的。其中，数量最多的是广东省，自2014年9月10日至2017年12月31日，广东省盗窃罪的检察文书有40375例，抢劫罪有6722例。自2012年11月15日至2017年12月31日，广东省受贿罪的检察文书有920例。虽然不同省份不同罪名的检察文书数量有所差异，但是仍可以说明最高人民检察院指导性案例在本省有较大的司法应用空间。

3.指导性案例承办检察机关相同罪名检察文书的情况

根据上文对检察指导性案例所在省份相关罪名检察文书统计情况，可以推知，曾遴选出检察指导性案例的地域，相同罪名检察文书的数量较多，其司法应用的空间还是比较大的。为了进一步印证这一结论，本报告将从指导性案例的承办检察机关角度，对检察指导性案例发布后，其所在检察机关相同罪名检察文书的情况进行调研。

表5 指导性案例所在检察机关相同罪名检察文书统计

根据“北大法宝-检察文书库”的统计结果，截至2017年12月31日，最高人民检察院自发布指导性案例以后，大部分指导性案例的承办检察机关有发过同类罪名的检察文书，且数量不在少数。其中，数量最多的是四川省绵阳市人民检察院，其次是佛山市高明区人民检察院。自2014年9月10日至2017年12月31日，四川省绵阳市人民检察院故意伤害罪的检察文书有396例，故意杀人罪有28例；佛山市高明区人民检察院盗窃罪的检察文书有288例，抢劫罪有31例。由此可知，最高人民检察院指导性案例在其承办检察机关中有较大的司法应用可能性。

四、结论

我国案例指导制度自2010年开展以来已八年多，“两高”指导性案例在规范案例指导工作以及促进法律的统一公正实施方面起到了一定的积极作用，同时在司法适用过程中也存在一些问题。理论界围绕案例指导制度的职能定位、效力范围及案例遴选等方面的探讨和研究仍在继续。

1.“两高”指导性案例的发布数量及应用数量差异明显

最高人民检察院和最高人民法院先后于2010年和2011年发布第一批指导性案例。最高人民检察院优先发布第一批，但之后每年发布数量和发布批次相对较少。根据“北大法宝-司法案例”库以及“北大法宝-检察文书库”调研情况，最高人民法院指导性案例自发布以来累计应用案例1571例，应用案例数量逐年递增，尤其近两年大幅增长，而最高人民检察院指导性案例自发布以来极少被应用，仅发现2015年和2017年各有1例。从整体来看“两高”指导性案例的应用数量都十分有限，相比于千万级数量的裁判文书总量来说微乎其微，指导性案例在司法实践中仍未能充分发挥作用。指导性案例在遴选机制上还待进一步拓宽渠道，借助于互联网新技术以及智能辅助系统来增加发布数量，以满足司法实践的需要。

2. “两高”关于指导性案例参照效力规定不同

指导性案例的效力问题是其发挥效用的核心关键所在。目前“两高”关于指导性案例的效力规定有所不同，其中最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条确定为“应当参照”，而最高人民检察院2010年《关于案例指导工作的规定》第15条规定为“可参照执行”，二者的差异在一定程度上加剧了学界和实务界的争议，由于缺乏强制力的约束，导致了司法实践中指导性案例的整体应用数量比较少，“两高”指导性案例的应用次数也因效力定位不同，出现了比较大的差异。

3.检察指导性案例的编写结构有待于进一步完善

从指导性案例本身来说，“两高”指导性案例编写结构有所不同，最高人民法院指导性案例编写结构更为完善，最高人民检察院各批次指导性案例在编写结构上有所差异，整体来看日益规范化。目前已发布的检察指导性案例仍然是在现有法律框架下对法律规则的重申和解释，或者对法治热点的回应。指导性案例的说理普遍比较薄弱，最高人民法院指导性案例的裁判要点与裁判理由分开来表述，最高人民检察院指导性案例中分别设有要旨与指导意义，但检察机关的法律推理及说理不够充分。最高人民检察院2018年7月3日发布的第十批指导性案例增设了“指控与证明犯罪”，在说理方面已经有所充实，有利于各级检察机关在司法实践中参照适用。

4.法官和检察人员亟待加强对指导性案例的重视程度

指导性案例发挥充分的引导作用，离不开广大法官和检察人员对指导性案例的重视程度，同时也需要有相应配套的激励机制、培训机制以及绩效考核机制，可以考虑将运用指导性案例作为法官或检察人员的强制注意义务，对于积极适用指导性案例的，可以在业务能力评估、职称晋升等方面予以考虑。这样多重机制综合发挥作用，能够为案例指导制度的落实提供有力的保障。

综上所述，自2010年案例指导制度确立以来，“两高”指导性案例经过了最初的摸索阶段，正在日益走向完善，我们相信随着相关规定以及各项配套制度的健全与完善，指导性案例会在司法实践中发挥出更大的指引作用。