生产、销售伪劣产品罪的法律研究及有效辩护
生产、销售伪劣产品罪是刑事案件中比较常见的罪名，主要打击为牟取不法利益，故意生产、销售伪劣产品，破坏市场经济秩序、损害消费者利益的行为。随着经济的繁荣发展，消费能力的日益增强，生产、销售规模也不断扩大，行为人一旦触及生产、销售伪劣产品罪，销售金额通常会比较高，面临很重的刑事处罚。
刑法第一百四十条 【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
一、犯罪构成。
（1）行为主体包括自然人与单位。虽然法条将本罪行为主体表述为“生产者、销售者”，但这并不意味着本罪为身份犯。因为一般自然人与单位均可能成为生产者与销售者。所以，行为主体只是疑似身份犯。其中的“生产者”既包括产品的制造者，也包括产品的加工者；“销售者”则包括批量销售者、零散销售者以及生产后的直接销售者。至于生产者、销售者是否取得了有关产品的生产许可证或营业执照，不影响本罪的成立。倘若认为只有合法的生产者销售者才能成为本罪的行为主体，就会放纵大量的犯罪，造成不合理的现象。
（2）生产销售的是伪劣产品。其中的伪产品主要是指“以假充真”的产品，劣产品是指掺杂掺假的产品、以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。这里的“产品”，应是指经过加工制作，用于销售的产品。不管是工业用品还是农业用品，不管是生活用品还是生产资料，不管是有危害人身财产安全的产品还是没有危害人身财产安全的产品都可能包括在本罪的伪劣产品之中。
（3）行为表现为四种情况：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。根据“两高”2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品案件解释》案件解释》的规定，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。如在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺入颜色相同的泥土等。“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。如将党参冒充人参、将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。产品是否合格，应按特定产品的质量标准进行判断；例如，行为人生产、销售电动车，其产品虽然完全符合摩托车的质量标准，却不符合电动车的质量标准的，依然属于不合格产品。不能以产品完全符合摩托车的质量标准为由，否认该产品属于“不合格电动车”。对本条规定的伪劣产品难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
（4）销售金额在5万元以上。“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。这里的“违法收入”并不是指扣除成本后的纯利润，而是按伪劣产品的销售数量与出卖价格计算。难以计算的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。多次实施生产销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额累计计算。在伪劣产品与合格产品不可分地一体化时，行为人予以销售的，应就其整体计算销售金额。不管是个体生产、销售者，还是集体生产、销售者，都必须达到这个数额，否则不以本罪论处。
（5）责任形式。责任形式为故意，行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为会发生破坏市场经济秩序、侵害消费者合法权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生。据此，过失不可能构成本罪。例如，生产者在生产过程中因疏忽大意造成产品配方出现错误，使该产品成为伪劣产品的，不构成本罪。但是，当生产者疏忽大意生产出伪劣产品后，明知该产品为伪劣产品仍然推向市场：并符合本罪的其他要件的，则应以销售伪劣产品罪论处（只能计算明知后的销售金额）。再如，个体经销人员不知道自己购入的是伪劣产品而销售的，不成立本罪。即使行为人应当知道其为伪劣产品，但事实上没有认识到是伪劣产品的，也不构成本罪。但是，如果事后明知自己所购入的是伪劣产品，却仍然销售并符合本罪的其他要件的，应认定为销售伪劣产品罪（只能计算明知后的销售金额）。
二、有效辩护
笔者通过检索案例，分析不起诉文书，总结归纳该罪的一些有效辩点，以供参考。
（一）没有生产、销售伪劣产品的主观故意
生产、销售伪劣产品罪的责任形式为故意，行为人必须是明知其在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，会破坏市场经济秩序、损害消费者利益，仍然进行生产、销售。本罪的故意包含直接故意和间接故意。行为人主观是否明知产品的“伪劣性”，是否具有主观故意，是入罪与否的要件，也是无罪辩护的要点。
1、因被他人隐瞒、欺骗，不明知案涉产品系伪劣产品
生产、销售伪劣产品经常涉及上下游犯罪或共同犯罪。在上下游之间、共犯之间，如果存在对产品伪劣性的隐瞒、欺骗，下家或共犯不明知其生产、销售或帮助生产、销售的对象是伪劣产品，其应当不构成犯罪。
上下游之间的隐瞒、欺骗比较常见。疫情期间，全国很多连锁药店或个人都牵涉到销售假口罩的风波之中。有些确实构成犯罪，但也有很多药店和个人虽进行了转售，却是被上家隐瞒、误导、欺骗，以为上家销售的是合格口罩，客观上也是受害者，并不构成犯罪。
共犯之间的隐瞒情形，可参见常鼎检刑检刑不诉〔2017〕149号不起诉决定书。该不起诉决定认为，朱某某系林某某出资邀请其陪同一起运输，但根据林某某的证词证实其并没有告知朱某某运输的系伪劣香烟，且车辆的装载朱某某也没有参与，现有证据证实被不起诉人朱某某主观上并不明知林某某运输的是伪劣假烟。因此朱某某不应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
2、现有证据不足以认定行为人主观明知
对于行为人主观明知的认定中，有证据直接证明其不明知的情形较少。更多时候，办案机关无法认定其明知系因现有证据不足，无法达到确实、充分的证据标准。
例如，湖检公诉刑不诉〔2017〕54号不起诉决定书认为, 本案经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为本案证据不足，犯罪主观故意方面缺乏必要的证据予以证明，不符合起诉条件。
（1）长期抽检为合格产品，仅一次抽检不合格，且无证据证明其明知
质量监督部门定期会对企业生产产品进行抽检，如果存在质量不合格，企业依法接受行政处罚，严重的可能会涉嫌生产、销售伪劣产品罪。虽然每批产品的抽检以当次为准，但以往长期抽检合格的事实对于判断行为人是否具有主观故意可以起到一些侧面证明作用。若无直接证据证明行为明知，不排除生产失误或技术、设备问题导致的部分产品不合格。
案例可参见崇检公诉刑不诉〔2017〕12号不起诉决定书。该不起诉决定认为，2016年3月31日，平凉市质量技术监督管理局在对李某公司库房内存放的300吨“陇东宝”牌有机肥料，进行了产品质量部分随机抽样，并于2016年4月7日委托甘肃省产品质量监督检验中心进行检验, 经甘肃省产品质量监督检验中心检验为不合格产品。另查明，李某公司所产化肥，分别于2014月12月11日、2015年12月14日、2016年8月5日、2017年3月5日、2017年6月7日，经中华供销合作总社兰州化肥农药农膜商品质量监督检验测试中心检验为合格产品；2017年6月1日，经甘肃省煤炭化工产品质量监督检验中心检验为合格产品。现有证据无法证明李某是在明知其公司所产化肥为不合格产品的情况下进行销售，因此李某没有生产、销售伪劣产品的主观故意，不应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚
（2）虽未对产品质量尽到谨慎注意义务，但结合现有证据不能推定其明知
淅检公诉刑不诉〔2017〕10号不起诉决定书认为，虽然经抽样送检发现其销售的柴油不符合质量标准；丁某某也供述其未向产品生产销售商索要产品检验证明，但是，丁某某所销售的柴油系山东东明石化公司的产品，虽然其未对产品质量尽到谨慎注意义务，但结合现有证据尚不能推定其明知不合格产品而以不合格产品冒充合格产品进行销售的主观故意。另外，在两次退回补充侦查中，我们要求侦查机关调取山东东明石化公司的经营许可及资质等相关材料，以及王某某从东明石化进货的其他凭证，但经两次退查侦查机关均未能提供。综上，现有证据仍不能充分证明丁某某主观具有销售伪劣产品的故意。
（3）仅有行为人的供述，没有其它证据，且其供述反复,不足以认定明知
常鼎检刑检刑不诉〔2018〕2号不起诉决定书认为,鼎城区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。这批烟的外包装进行了伪装，不能直接看出是假烟，现认定孙某某明知是假烟而运输的证据只有其自己的供述，且供述不稳定，第一次供述不知道运输的是假烟，第二次供述明知运输的是假烟，是老板贾现军告诉他的，但贾现军一直不承认自己是货老板，也不承认自己告诉过孙某某运输的是假烟，且孙某某现以翻供。这批烟是从河南省运往云南省的，公安机关没有查找到这批烟的发货人，也没有查找到接货人，故认定孙某某明知是假烟而运输的证据不足，本案不符合起诉条件。
（4）存疑应有利于行为人，不能轻易推断为明知
在司法实践中，对于主观明知的认定,一般是结合行为人职业、从业经历、购销双方商谈内容、购销方式与价格,货物样式与包装等证据,作出综合判断。
最高法、最高检在办理妨害疫情刑事案件答记者问中指出，具有下列情形之一的,一般可以认定行为人明知,但确有相反证据的除外:(1)明知是没有生产商厂名、厂址、产品质量检验合格证的“三无”口罩而予以销售的;(2)委托生产厂商生产假冒伪劣防护用品的;(3)曾因制售假冒伪劣防护用品受过刑事处罚或者行政处罚,又销售伪劣口罩的;(4)明显违背惯常交易习惯储存、运输、交付涉案口罩的;(5)无正当理由涂改、调换或者覆盖商品的标识、包装,伪造、涂改产品说明书、合格证明等材料的;(6)从非正常渠道进购口罩,且价格明显低于市场价格的。
例如，安市汉检公诉刑不诉〔2018〕4号不起诉决定书认为，虽然林某某是借用武汉康吉达医疗器械公司销售二类、三类医疗器械的资质销售的医疗设备，且其上家王某某也无GE-E8彩超机销售代理权、设备来路不正、不符合医疗器械注册管理相关规定。但现有证据不能证实林某某、黄某某当时明知是不合格医疗器械产品而故意冒充合格产品销售给华西医院；林某某与黄某某签订购买医疗设备购销合同，黄某某与李某某签订医疗设备购销合同的价格没有明显低于市场最低价，不能推断为明知。
3、行为人虽知商品系假冒商标，但不知商品系伪劣
对于行为人主观故意应当作出准确区分。当行为人仅具有商标侵权的主观故意，而无销售伪劣产品的主观故意时，可以从主观角度切入，进行定性辩护、轻罪辩护。
苏园检诉刑不诉〔2018〕5号不起诉决定书认为，被不起诉人谢某某虽然明知蔡某某等人贴商标销售上述假冒注册商标的商品，但其并不明知商品本身是假的，不具有销售伪劣产品罪的主观故意，不构成销售伪劣产品罪。且目前证据无法确定被不起诉人谢某某知道蔡某某等人贴商标的确切时间，无法确定具体的经营数额。苏州市公安局吴中分局认定的犯罪事实不清、证据不足。不符合起诉条件。
（二）无法鉴定或鉴定意见不能证明案涉产品的伪劣性
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，对于案涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
在大部分生产、销售伪劣产品案件中，案涉产品是否系伪劣产品都需要进行鉴定。如果无法鉴定或鉴定意见存在问题，无法证明案涉产品是否伪劣，该罪就无法构成。因此，律师应当重点审查鉴定意见，主要可以关注鉴定标准、鉴定检材、鉴定程序等问题。
根据《产品质量法》《标准化法》等法律法规的规定,对于相关伪劣产品的认定,原则上应当优先以强制性标准或者产品注明的质量标准为依据。因此,如果案涉产品注明了国家标准、行业标准,或者注明的质量标准高于国家标准、行业标准的,应当按照其明示的标准判断是否属于合格产品。如果案涉产品未注明质量标准,或者注明的质量标准低于国家标准、行业标准的,则应当按照国家标准、行业标准判断其是否属于合格产品。
（1）案涉产品无鉴定标准
如果案涉产品无法确定鉴定标准，自然不能认定为伪劣产品，行为人不构成生产、销售伪劣产品罪。例如，谷检诉刑不诉〔2018〕51号不起诉决定书认为，经甘谷县质量技术监督局、甘谷县食品药品监督管理局工作人员现场检查核实，该两台机器均无产品名称、无执行标准、无厂名厂址。涉案的美容设备及相关产品是否为伪劣产品、具体的数量及销售价格存疑，不符合起诉条件。
（2）鉴定标准适用错误、存疑。如果案涉产品适用错误的鉴定标准得出不合格的鉴定意见，该意见不能作为定案根据。办案机关只能适用正确的鉴定标准重新鉴定，根据新的结果认定案涉产品是否属于伪劣产品。但如果案涉产品的鉴定标准存疑，则应当存疑有利于被告人，适用对其有利的鉴定标准。
例如，溪检公诉刑不诉〔2017〕3号不起诉决定书认为，虽然王某某销售的柴油经通化市产品质量检验所检验，依据GB19147-2013车用柴油（IV）标准，硫含量不合格。但案涉加油站是否属于农村加油站存在疑问，依据发改能源[2016]349号《关于进一步推进成品油质量升级及加强市场管理的通知》中规定，农村加油站可以销售普通柴油。案涉加油站所销售柴油，依据国III标准普通柴油鉴定，硫含量合格。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零四条，据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实，不符合起诉条件。
结语
本文试图从多个角度，为生产、销售伪劣产品罪辩护提供思路。一方面，鉴于笔者个人检索和思维能力有限，所归纳的辩点必然不够全面，仅作参考；另一方面，律师需要根据具体个案的不同情况甄别、适用。
转自今日品法 作者：孔律师