蓝海法律查明 ▍“不可抗力条款”在香港法中如何认定？
导语
近二十年来,香港在内地的对外贸易中扮演着重要角色,是内地企业“走出去”乃至改革开放历程的重要见证者。随着香港与内地经济贸易往来日趋频繁，两地跨境纠纷的数量和类型也呈现递增、丰富趋势。在诉讼、仲裁乃至调解的过程中，内地企业和投资者对香港法的查明需求也在同步递增。蓝海中心将归纳整理过往查明案例和研究课题，推出香港法查明系列文章，以期与读者进行讨论。
受新冠疫情影响，有关国家和地区为了保障国民安全陆续出台了相关限制措施，其中包括货物限制与个人隔离措施，对全球贸易和当地的商业交易带来重大影响。不少投资者寄希望于援引合同中的“不可抗力”条款，为日后可能引发的商业纠纷要求减少或者免除违约和赔偿责任。
香港的法律体系隶属英美法系，其成文法参照英美法律体系而没有“不可抗力”（force majeure）这一概念。只有当合同中明确约定不可抗力条款时，方可适用不可抗力的相关约定。但是，这类条款通常受到普通法关于合同解释的原则约束。
在一案例[1]中，当事人在合同中仅约定“不可抗力/仲裁：适用标准条款（force majeure/arbitration: standard terms to apply）”，但未有明确约定哪些事件属于不可抗力事件。对此，法庭认为，并不存在可直接适用的“标准条款”，不可抗力情形可以有很多种，比如战争（subject to war clause）、罢工和停业（subject to strike and lock-out clause），但本案中的条款并没有指向任何一种，这样的表述缺乏确定性以至于毫无意义，当事人不能主张不可抗力来免责。
普通法对于不可抗力的适用采取较为严格的态度，此前的不少判例已经确认不能构成不可抗力的情景，包括：缺乏充足资金导致不能履行不构成不可抗力[2]；成本或价格的上涨也不构成不可抗力[3]。
因此，双方当事人如希望在香港法下引用不可抗力条款进行抗辩，则需要在不可抗力条款中明确约定哪些情形属于不可抗力事件，以及这些事件的发生会造成什么样的后果。
具体而言，不可抗力条款一般包含以下内容[4]：
① 规定了当出现一方当事人合理控制范围以外的事件时，该方当事人可以免除履行合同义务；
② 明确列出一份非穷尽性的不可抗力事件清单；
③ 可能将会在签订合同之时可预见或可避免的事件排除在清单之外；
④ 可能会要求违约方证明其已经尽一切合理的努力来减轻不可抗力造成的影响；
⑤ 可能会要求一方当事人以规定的形式、在特定期限内通知另一方当事人不可抗力事件的发生；
⑥ 通常规定了一方当事人何时因不可抗力事件的影响而免除合同义务，以及非违约方是否有终止合同的权利。
当事人必须证明以下条件得到满足，才可以适用不可抗力条款[5]：
① 具有因果关系——不可抗力事件阻止、阻碍或延迟了当事人履行合同；
② 当事人合同履行的不能是超出他们控制的；
③ 当事人不可能采取任何合理的措施来避免不可抗力事件造成的影响；
④ 当事人按照不可抗力条款的规定履行了通知义务或其他要求。
香港法院在解释不可抗力条款时通常采用比较严格的标准。例如，曾在一案例[6]中，法院认为当事人的合同履行不能是多重因素导致的，其中只有部分因素可以认定为不可抗力事件，所以当事人不能依赖不可抗力来要求免除合同履行责任。在其他案件中，仅因不可抗力事件导致一方履行合同更加困难或经济成本更高，但并没达到阻止履行的程度时，当事人也不得依赖不可抗力。[7]
如前所述，不可抗力主要由合同双方约定产生，香港成文法中并未对此作详细规定，而不同合同中不可抗力条款的表述又有所不同。因此，在香港法下，因为当事人可以自由约定不可抗力条款的具体内容，所以当发生符合特定条件的不可抗力事件时，产生的后果可能是一方当事人得以免除部分或全部合同责任，也可能是一方当事人得以延长履行义务的时间，或者是有权要求解除合同等，不可抗力条款是否适用、适用的后果等都还需要进行个案分析。
声明
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注释：
[1] Sun Wah Oil & Cereal Ltd. v. Gee Tai Trading Co. Ltd., [1993] HKC 132
[2] 参见The Concadoro [1916] AC 2 AZ 199
[3] Brauer & Co. (GB) Ltd. v. James Clark (Brush Materials) Ltd. [1952] 2 ALL ER 497
[4] Novel Coronavirus COVID-19: Force Majeure and Frustration under PRC, English and Hong Kong laws, by Mike Wang, Paul Starr and Wilson Antoon from King&Wood Mallesons,来源：https://www.kwm.com/en/cn/knowledge/insights/noval-coronavirus-covid19-force-majeure-and-frustration-20200220#_ftn16，最后访问日期：2020年4月29日。
[5] Novel Coronavirus COVID-19: Force Majeure and Frustration under PRC, English and Hong Kong laws, by Mike Wang, Paul Starr and Wilson Antoon from King&Wood Mallesons,来源：https://www.kwm.com/en/cn/knowledge/insights/noval-coronavirus-covid19-force-majeure-and-frustration-20200220#_ftn16，最后访问日期：2020年4月29日。
[6] Seadrill Ghana Operations Limited v Tullow Ghana Limited [2018] EWHC 1640 (Comm)
[7] Novel Coronavirus COVID-19: Force Majeure and Frustration under PRC, English and Hong Kong laws, by Mike Wang, Paul Starr and Wilson Antoon from King&Wood Mallesons,来源：https://www.kwm.com/en/cn/knowledge/insights/noval-coronavirus-covid19-force-majeure-and-frustration-20200220#_ftn16，最后访问日期：2020年4月29日。
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