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刑法实务观点集成 100条(二)| 厚大法硕

2017-08-18 厚大法硕


刑法基本理论观点


77.即使立法者像金字塔一样沉默无语、岿然不动,解释者也难以北窗高卧、东篱自醉。解释者需要在不断变化的生活里发现成文法的真实含义,从不动声色的文字中了解成文法的内在欲望。同时,刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。


78.司法解释泛化也存在弊端:司法解释使刑法条文的含义固定化,不利于发现、刑法的真实含义;司法解释导致二审终审制形同虚设;司法解释的表达方式如同成文刑法,人们仍需要对之解释;司法解释不可避免地出现解释不当的现象,在其具有法律效力的情况下,必然导致全国性的适用法律不当;由于司法解释来源于最高司法机关,下级司法机关的审判面临着上级司法机关的监督、审查,即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守,于是造成司法解释的效力于权威高于成文刑法的不正常现象;下级司法机关成文适用司法解释的机器,而没有任何主观能动性。合适的做法应是,最高人民法院以及高级法院开庭审理案件,制作有充分理由的判决书,以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。


79.对刑法的严格解释,只是意外着必须遵循罪行法定原则。严格解释并不意外这所谓法律存在疑问时做出有利于被告的解释。存疑时有利于被告的原则,产生于19世纪初的德国,它只是刑事诉讼法上的证据法则…“罪疑唯轻原则只与事实之认定有关,而不适用于法律之解释”。


80.刑法理论应当将重心置于刑法的解释,而不是批判刑法。换言之,刑法学的重心是解释论,而不是立法论。


81.法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活。解释者不能大脑一片空白,目光不断往返于法条文字与汉语词典之间;而应当心中永远充满正义,目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。


82.刑法解释不能按照字典字面含义来解释。因为字典是死的,每个刑法用语都应该放在具体的语境下,遵循刑法条文的目的进行解释。因为每个罪名都有目的,都保护着某些法益。


83.对刑法条文的解释,不能望文生义,要结合规范的目的。对刑法规范的解释,首先看条文在分则的哪一章,看条文的目的是什么,在没有超出发条文字可能具有的含义。


84.不应当存在所谓积极的罪刑法定原则……倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚”是罪刑法定原则的内容,这便意味着只要存在刑法,就存在罪刑法定原则。2如果司法工作人员必须追求法律以外的目的、完成法律以外的任务、服从法律以外的指令,罪刑法定原则就不能或至少难以实现。如果适用法律不平等,相同的行为有时被认定为有罪、有时被认定为无罪,公民就没有预测可能性,结局会导致行为的萎缩。


85.在寒冷的冬天,甲为了取乐将100元扔入湖中,乙为了得到100元跳入湖中因而死亡的,应否认其死亡与甲的扔钱行为之间具有因果关系(当然也能否定实行行为)。生气的妻子在寒冷的晚上不让丈夫进屋,丈夫原本可以找到安全场合,但为了表示悔意一直在门外站着,结果被冻死。冻死的结果显然不是妻子不让丈夫进屋的危险的现实化。

86.妇女甲以为与对方性交,对方便可以将其丈夫从监狱释放,但性交后对方并没有释放其丈夫……由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件,不成立强奸罪。

87.甲在与乙发生冲突时,立即取出手枪,但究竟只是威胁乙,还是要伤害乙或杀害乙,尚处于为决定的状态,而此时子弹便射中乙,造成死亡结果。这种现象虽在理论上称为“未确定的故意”,但实际上并不存在故意,不仅不成立故意杀人既遂,也不成立故意杀人未遂与预备,只能认定为过失致人死亡。


88.符合构成要件的行为具有违法性,正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合构成要件,实质上没有法益侵犯性的行为,而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象,但整体的判断不具有构成要件符合性,因而不具有违法性的行为。


89.甲男与乙女谈恋爱,后来甲男提出分手,乙女声称如分手就自杀。尽管如此,甲男依然要与乙女分手。即使甲男看着乙女自杀而不制止,也不能认定他有作为义务。因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分手的行为,都没有对法益造成现实的危险(没有先前行为)。


90.如果说生命是等价的,那么,就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命,尤其是可以用牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。可是,生命是人格的基本要素,其本质是不可能用任何尺度进行比较的,法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。……在何种情况下,以牺牲他人生命的方法保护更多生命的行为,也可能阻却违法?本书的初步看法是,在被牺牲者已经特定化,而且必然牺牲,客观上也不可能行使防卫权时,略微提请牺牲该特定人以保护多人生命的,可以认定为违法阻却事由。


91.绑架犯A绑架了B的儿子,要求B抢劫银行的巨额现金,否则杀害其儿子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险? 限定说认为,如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪,当然成立紧急避险,但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下,不成立紧急避险。该说同时认为,如果缺乏期待可能性,则阻却责任。本书倾向于非限定说……只要B的行为符合紧急避险的要件,就成立紧急避险。


92.间歇性精神病人在精神正常的情况下绝对并着手实行犯罪,在实行过程中精神病发作丧失责任能力的,应当如何处理?……只要开始实行行为时具有责任能力与故意、过失,丧失责任能力后所实施的行为性质与前行为的性质相同,而且结果与其行为之间具有因果关系,即使结果是在其丧失责任能力的情况下发生,行为人也应负既遂责任。


93.乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态(比如醉酒、吸毒),但其结果行为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时,依然具有责任能力,但实施奸淫行为时没有责任能力,对乙只能认定为抢劫未遂;如果乙在实施暴力行为时已经没有责任能力,但暴力行为造成了伤害,乙承担故意伤害罪与抢劫未遂的想象竞合犯的责任;倘若暴力行为没有造成伤害,乙仅承担抢劫预备的责任


94.要坚持从客观出发,若从主观出发,每个人都会成为嫌疑人。这是主观主义刑法的体现。


95.不能用其他法律用语去归纳案件事实。如不用民法的用语来归纳,犯罪人犯罪所得可以是不当得利也可以是犯罪,不能说这是民法上的不当得利,所以不适用刑法来调整。还有,不能用民法中的无权处分来归纳案件事实,所谓的无权处分也可以构成盗窃罪或者诈骗罪。


96.要关注案件的核心事实,而不考虑案件的边缘事实。比如行为人在ATM旁捡到银行卡,并取出现金,次日到银行里对银行进行诈骗。此时司法机关不应该关注这张银行卡是怎么得来的,而应关注行为人了做了什么事,行为人使用信用卡才会对被害人的财产造成损失。如果是在柜台上取钱,构成信用卡诈骗罪,如果在ATM机上取钱,则构成盗窃罪,我仍然认为,机器是不能被骗的!


97.不能用事实的发生过程来认定案件的整个事实。如司法实践中,有些司法人员喜欢记流水账。张老师也批评了那些在法律文书中认为“前行为是后行为的延伸”的说法,一个行为就是一个行为,怎么延伸,如上例的捡到信用卡,就必然会发生信用卡诈骗吗!对案件事实的认定只要关注结果是由哪个行为造成并判断即可,不要把事实复杂化。更不要总是用前行为与后行为或者主行为与从行为这种概念。要关注造成被害人损失的是什么行为。例如,在财产犯罪的认定中,先找出被害人,再判断被害人损失了什么,这个损失是什么行为造成的,然后再判断这个行为是谁实施的,谁该对该行为负责。被害人损失的东西与行为人得到的东西必须是一致的。


98.不要固定刑法规范的含义。刑法中的刑法用语都是需要根据案件事实来进行解释,每个刑法条文在遇到一些案件时,都逼着我们司法人员重新解释刑法条文的含义,在刑法解释中,一定要避免法条教条主义,只要事实不超出刑法规范的适用范围,不超出刑法用语可能具有的含义,不违背国民的预测可能性以及不违背罪刑法定原则就可以了。


99.禁止将典型案件作为案件的认定标准。不要用典型案件来指导一般案件,因为典型案件有其特殊适用的条件。如盗窃罪以前老认为一定要秘密窃取,抢夺罪一定要逃跑,抢夺一定要乘人不备,公然夺取,刑法条文有这样规定吗?


100.不要将犯罪之间的关系绝对化。在我国刑法中,除了盗窃罪与诈骗罪,盗窃罪与侵占罪等存在对立关系之外,许多犯罪都可能存在竞合,例如,盗窃罪与故意杀人罪都可能存在竞合,因此,在认定犯罪的时候,不必要坚持“非此即彼”的观念,不必要追求罪与罪之间的区别,要注重犯罪与犯罪之间的竞合,善于运用想象竞合的原理来处理案件,一些案件可能既触犯甲罪,又触犯乙罪,构成想象竞合犯,按照重罪处罚就可以了。


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内容来自法律讲堂

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