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明年再来——FDI失败学

法律竞赛 法律竞赛 2022-10-05


明年再来——FDI失败学


作者:

一颗缺水的猴面包树,“法律竞赛”编辑


前言:

2020年6月,因为疫情影响的我正躺在床上耍手机,突然刷到了这么一条消息——首届国际模拟投资仲裁落足深圳。作为一个Mooter,瞬间感受到了使命召唤(简称DNA动了)般将消息转给了小范,于是两个人合计下,决定参加这个比赛看看,于是又拉了三位同仁,组成了我们的FDI小分队。

虽然从建队起就充满着隐患,比如大家都没有学过投资仲裁,比如小范和我还在忙vis和jessup,比如压根就没找到指导老师,比如这个比赛实际上两个月以前就开始了……

备赛和参赛的过程就不多说了,因为再记流水账估计我的奶茶(稿费)就没了。只能说当了一回并不称职的队长,带着大家参观了一下深国仲,吃到了好吃的茶歇,吃到了广州的早茶,吃到了特色椰子鸡,吃到了……好了,说回正题,虽然我打的烂,但是我善于总结和反思啊。如果我再次参加FDI,会如何启程呢?


一、资料篇


投资仲裁是国经下的子学科,是一类特殊的国际仲裁,专业性更强。不过就此而言,其还是具有仲裁的一般特色的,因此想要做此类比赛的知识储备的话,可以读一读杨宜良先生的书以及加里·博恩的《国际仲裁:法律与实践》,来丰富自己对仲裁的理解。而具体到投资仲裁这个领域呢?Rudolf Dolzer的Principles of International Invesment Law(有中译本)、Yannick Radi的Rules and Practices of International Investment Law and Arbitration都还不错。至于案例的话,Kluwer Arbitration(威科国际商事仲裁)和Oxford Invesment Claims(牛津国际投资仲裁数据库)都是不错的选择,可以在里面检索到非常丰富的案例。关于具体的资源搜集,貌似之前法律竞赛的Jessup特刊里老母鸡同志写的Jessup Research可以拿来做一个参考,另外还有武大国经法评论公众号整理的《常用国际投资法网络资源必读指南》,我就偷个懒不多写了。

记得去关注FDI官网,上面有历年的赛题、best Memo和Bench Memo。


二、赛题分析篇


投资仲裁往往处理的是投资者和东道国之间的关系,从投资者角度来讲,一般都是诉请保护自己的投资利益,而东道国就更强调管理权、防止滥诉,经常会涉及到公平与公正待遇(FET)条款、征收条款、保护伞条款等。

对于Jessup转Vis、FDI的同学来讲,感受最明显的就是后两种比赛会将程序和实体问题分开来谈,一般前两个诉求与Jurisdiction和仲裁程序相关;后两个诉求则会涉及实体上的争议和赔偿。就FDI这个比赛本身来讲,它是高度还原投资仲裁程序的,见下图:

图片来源:金诚同达律师事务所彭俊律师在FDI赛前举办的讲座

以去年和今年FDI的赛题而言,可以看到其会分为Procedural Order No.1和No.2两个部分,每个部分又会附上部分的Facts和程序文件。就个人感觉而言,双方最主要的争议点往往在Procedural Order No.1的部分(即上图红框)就阐释的较为清楚了,基本可以提炼出赛题写作的争议点、法源和基本思路了。而Procedural Order No.2的部分(上图黄框)往往是在仲裁程序推进的过程中所附带的程序性问题,比如今年的“法庭之友”的意见和去年的仲裁员言论。绿框部分是正儿八经的赛题事实,相较于Order No.1里面双方引用的事实而言更加客观真实,也更为丰富。蓝框部分是附录文件(去年是以exhibit的形式呈现的),相对而言没那么重要,可挖掘性较弱。黑框部分往往是这些国家签订的双边或多边投资协定,需要认真研读,双方的权利和义务往往来源于此。

综上,FDI的赛题似乎是几大Moot中最长的,但是将其拆解后读起来也没有那么费事。重点关注红框、黄框和黑框部分,绿框和蓝框用作补充即可。(虽然每年赛题呈现的方式不太一样,但是大体还是可以提炼出这样一个结构的)

而从程序和实体上,可以大概归纳一下FDI可能会涉及到的争议点:

程序上:管辖权——可受理性——仲裁前置程序(这里推荐Yuval Shany的Questions of Jurisdiction and Admissibility before International Courts)

实体上:投资保护(公正公平待遇、充分保护和安全、保护伞条款、国民待遇等)、征收(直接与间接)、国家责任与责任分配等。



三、一些tips


首先是要重点阅读赛题中给出的双边(多边)协定,这些协定中往往会涉及具体的权利义务分配。举例而言,去年FDI涉及公正公平待遇原则,这实际上是一个非常大而化之的原则,单从这个原则本身去检索往往会找到很多小原则以及具体应用,难以整理出一个完整的框架。但是从双方协定出发,会发现BIT本身就会列举一下在这个原则下有哪些具体的义务要遵循。一般会先看这个规则是否与国际法挂钩,比如是否会有一条“双方须遵循一般国际法原则与义务”,那么可能在建构你的框架时,就需要补充诸如“最低待遇标准”这样的国际法或国际习惯法标准;如果不挂钩,则从该条文指明的具体方向出发,如拒绝司法、违反合理期待、违反透明度、违反比例原则……但是绝对不是都要写上,而是看具体条文规定。

其次,FDI和Vis、Jessup的一个最大的区别是,其在国内赛阶段并不要求提供Memo,而只需提交Skeleton Brief(貌似法兰克福杯也是),且并不计入分数,也就是说其完全是看庭辩的得分的。私以为可以改进一下赛制,否则大家并不会认真去写Skeleton Brief,这也使得赛前交换成了一种具有烟雾弹性质的行为。但就目前规则来看,大家不必拘泥于Skeleton Brief,认真准备Oral才是王道。

再次,深国仲的茶歇小蛋糕真的很好吃……

最后,FDI的福利还是可以的,包括提供实习岗位之类的诺言最后也是会兑现的。

去年的FDI打的很惨烈,今年因为某些原因并没有以参赛队员的身份参加FDI,那就明年再来吧。预祝今年参赛的各位选手玩的开心,赛出水平,赛出风度,做最靓的Mooter~


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