京师学术 |徐永伟：黑社会性质组织“保护伞”的刑法规制检视与调试

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黑社会性质组织“保护伞”的刑法规制检视与调试

——以涉黑犯罪与腐败犯罪的一体化治理为中心

—作者介绍—

徐永伟，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生

本文原载于《北京社会科学》2019年第五期第4至14页

【内容提要】黑社会性质组织“保护伞”之惩治具有根源性的治黑价值，能有效破除黑社会性质组织犯罪的屡治不绝。然而，刑法对黑社会性质组织犯罪及其“保护伞”的规范惩治并不能实现两者的一体化治理，“保护伞”的规制反而成为一种涉黑犯罪治理中的概率性事实，这使得上述治黑价值的实践意义大打折扣。因而，有必要完成“保护伞”惩治模式上由“功能性评价转向合作性评价”、“妨害社会管理秩序型评价转向渎职性评价”、“重视包庇型‘保护伞’转向凸显纵容型‘保护伞’”、“分离型量刑转向对照型量刑”地调试，以实现黑社会性质组织与其“保护伞”惩治上的有机联结，进而促成涉黑犯罪与腐败犯罪的一体化治理。

【关键词】扫黑除恶  保护伞  包庇、纵容黑社会性质组织罪  腐败犯罪  特别从宽

2018年1月24日，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《通知》），拉开了全国范围内扫黑除恶专项行动的帷幕。条分缕析《通知》，可以发现，涉黑腐败之惩治成为本次扫黑除恶专项行动关注的焦点。中央对于黑恶势力犯罪与腐败犯罪“同除同治”的态度也是一以贯之、旗帜鲜明的，十九届中央纪委二次全会上，习近平总书记提出，“要把扫黑除恶同反腐败结合起来，既要抓涉黑组织，也要抓后面的‘保护伞’”。中央纪委书记赵乐际同志在福建调研时也明确指出“坚决查处涉黑腐败，严肃惩治放纵包庇黑恶势力甚至充当‘保护伞’的党员干部”。习近平总书记在《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》中指出，“人民群众最痛恨腐败现象，腐败是我们党面临的最大威胁，只有以反腐败永远在路上的坚韧和执着，深化标本兼治，保证干部清正、政府清廉、政治清明，才能跳出历史周期率，确保党和国家长治久安”。因而，涉黑犯罪领域内对“保护伞”的高度重视与彻底整顿，既是党和国家对腐败犯罪与黑社会性质犯罪“共生关系”的深刻把握，也是推进反腐败斗争“坚持无禁区、全覆盖、零容忍”的重要体现，必将巩固、发展已经形成的反腐败斗争压倒性的态势。

形形色色的“保护伞”是黑社会性质组织得已生存、发展、壮大的根源所在，现实的司法实践表明，在“猫鼠同穴”的状况下，根本无法完成对黑社会性质组织犯罪的根治与根除。窘于理念、规范与实践层面对根源性事实认知的错位和有效惩治对策的缺失，“保护伞”的刑法规制一直随同打黑除恶的勃兴与缓和而“浮浮沉沉”，游离于刑法规制的内外。要真正实现对涉黑犯罪的有效惩治，必须在理念上重新审视“保护伞”之于黑社会性质组织犯罪惩治的现实价值，并在规范层面上审慎检视现有刑法规范应对上的不足，继而通过惩治模式的合理调试实现两者的一体化治理，确保扫黑除恶专项行动的进展与实效。

一、黑社会性质组织“保护伞”惩治之现实价值

实际上，以往对黑社会性质组织“保护伞”惩治理念的认知，都是旨在安置一个可供评价的刑法罪名，而非基于治理有效性上的考量将其合理嵌入涉黑犯罪的整体治理体系中。涉黑犯罪的屡禁不止、沉渣泛起无不揭示出该种理念实践指导上的偏差。某种程度上说，对涉黑犯罪与腐败犯罪的“同除同治”、“一案双查”正是对该种惩治理念上的一种“更弦易辙”式地纠偏。但这也并不意味着仅仅是将黑社会性质组织犯罪的治理与腐败犯罪的治理简单组合，只明确“保护伞”之于黑社会性质组织犯罪所具有的深层次之现实价值，才能明确涉黑犯罪与腐败犯罪一体化治理的必由路径，从而赋予“保护伞”之惩治以方法论上的更多空间。

（一）“保护伞”之于黑社会性质组织的本质认知

“保护伞”是对现实中不断涌现的国家机关工作人员涉黑的一种现象反映。但是，如果仅停留在这个阶段，就只是对现象的一种浅层归纳，而非对本质的深刻追求。的确，“腐败本身并不产生黑社会”，因此，“保护伞”的惩治似乎就只能作为黑社会性质组织犯罪中的一个或然性事实，由此得出的结论就是“‘保护伞’只是黑社会性质组织可能采取的一个措施”，而它们两者之所以会发生联系，也仅仅是因为在一个案件中，碰巧同时出现了黑社会性质组织犯罪与腐败犯罪而已。

但是，在这一过程中，恰恰遗漏了对“保护伞”与黑社会性质组织之间交互关系的深刻把握，从而断送了由现象归纳升华到本质认知的机遇。事实上，将“保护伞”这一案件事实抽象化，嫁接到黑社会性质组织的形成历程中进行不断往复的事实演绎，就会显而易见地发现，“离开了一定的‘保护伞’，也就很难存在有黑社会性质组织”。在国家机器面前，黑社会性质组织所掌握的暴力不过是沧海一粟，但其却任意妄为地蚕食了正统社会的控制领域，建立了一个与之相对抗的黑社会。从后果事实向前追溯，直接性的原因只能是国家机器的熟视无睹甚至为其所用，而其背后的本质原因则是掌控国家机器的国家工作人员沦为“保护伞”，自甘“猫鼠同眠”。

（二）“保护伞”的惩治具有根源性的治黑成效

由此，“保护伞”这一现象事实的本质认知就在于其对于黑社会性质组织的根源性意义。申言之，确立“保护伞”的价值很大程度上并不在于为刑法上的惩治妥善安置一个罪名，而是明确它对于黑社会性质组织的根源性成因，相应的，对于“保护伞”的规制也就具有了根源性的治黑成效。

从扫黑除恶专项行动的司法实践看，“保护伞”几乎涵盖了各级国家机关工作人员甚至还包括公、检、法等司法机关，尤其是对黑社会性质组织具有查禁职责的公安机关，更是成为“保护伞”的重灾区。比如，最近河南、山东、贵州、辽宁、内蒙古纪委监委通报的党员干部充当“保护伞”的典型案例中，公安机关的工作人员就成为黑社会性质组织“保护伞”的主力军。当具体执行扫黑除恶行动的公安机关都作为黑社会性质组织的“保护伞”而“猫鼠同穴”，黑社会性质组织犯罪的屡禁不绝也就不再难以理解。更甚者，“保护伞”的提供出现了集团化的苗头，导致了涉黑公权力的有组织异化，“通过‘保护伞’集团内部犯罪能量的不断传递和增长，保护集团内部首要分子的影响能够直接或间接到达基层派出所，不同层次国家工作人员‘同向’的乱作为和不作为，使得受到多重保护的黑社会性质组织能够迅速生成并壮大起来” 。

因而，要想完成对黑社会性质组织犯罪的有效性、毁灭性、根本性打击，必须认识到“保护伞”所具有根源性的治黑成效，从而主动地将“保护伞”的惩治与黑社会性质组织犯罪的惩治有机结合。确立了这一基点，既为寻求黑社会性质组织犯罪与腐败犯罪的一体化治理提供了规范样本的教义学依据，也确立了可以检视现行《刑法》涉黑犯罪应对实效上的明确标示。

二、黑社会性质组织“保护伞”之刑法规制检视

 洞悉“保护伞”之于黑社会性质组织犯罪惩治上的现实价值，也就意味着扫黑除恶专项行动必须完成涉黑犯罪与腐败犯罪一体化治理的路径进阶。需要指出的是，在扫黑除恶专项行动如火如荼的开展中，基于上行下效的指示、推动与舆论氛围的整体营造，对“保护伞”的治理很容易在短时间内造就措置有方、行之有效的表像，但这也会遮蔽现行《刑法》规范应对上的天然不足，并最终随同扫黑除恶行动的结束而渐渐式微。因而，必须从刑法规范的现有规定入手，审慎检视其在一体化治理上的实际表现，并以此作为判定刑法是否需要因应一体化治理做出相应调适之理据。

（一）黑社会性质组织“保护伞”惩治之规范溯源

1997年《刑法》规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪，作为惩治黑社会性质组织犯罪“保护伞”的专用性罪名。采用独立罪名的设定方式，既体现出立法者对“保护伞”在黑社会性质组织犯罪惩治中的作用有了一定的认识，也表征出国家对于“保护伞”惩治上的宣示态度。而后通过《刑法修正案（八）》对本罪刑罚力度地提升，进一步凸显出对“保护伞”危害性认知的深化与刑法惩治上的更大决心。

2000年12月，最高人民法院颁行了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《高法解释》），赋予“保护伞”在黑社会性质组织认定中的规范性特征地位。由此，“保护伞”的有无便成为决定黑社会性质组织犯罪成立与否的必备要件。简言之，不能在刑事诉讼中证明“保护伞”的存在，便无法构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

2002年4月，全国人大常委会颁行了《关于<刑法>第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》），确立了认定黑社会性质组织犯罪四个特征， “保护伞”则成为“非法控制”特征中的一个任择性判定标准。申言之，“保护伞”不在直接决定着黑社会性质组织犯罪的成立，而是成为判断“非法控制”形成的先决条件之一。这一《立法解释》的意见最终也为《刑法修正案（八）》所吸收。

（二）黑社会性质组织“保护伞”惩治之一体化治理路径的检视

1.割裂式的组织、领导、参加黑社会性质组织罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪

从现行《刑法》条文的序列上看，包庇、纵容黑社会性质组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪是上下顺承、紧密联系的，似乎暗示了两者惩治上的一体化图景，但就刑法规范的实践样态看，两者的惩治实际上是相割裂、相分离的。

包庇、纵容黑社会性质组织罪，不仅具有评价“保护伞”的规范作用，还“具有印证黑社会性质组织‘保护伞’存在与否的功能”。换言之，包庇、纵容黑社会性质组织罪案件的数量、比例直接决定着“保护伞”惩治上的现实效果。而根据部分实务部门的统计，相关涉黑犯罪案件中“保护伞”的认定率均属偏低，上海地区的某项统计显示只有约7%的案件存在“保护伞”，广东的某项实证研究显示也只有约23%黑社会性质组织存在“保护伞”，即便是认定率较高的重庆的某项统计，也不过只有54%的涉黑犯罪组织有“保护伞”。笔者在“中国裁判文书网”、“北大法律信息网”等案例数据库进行搜索，也发现包庇、纵容黑社会性质组织罪的案例寥寥无几，这与具有庞大“体量”的组织、领导、参加黑社会性质组织罪的惩治状况形成了鲜明的对此。

该种反常的表现让人质疑：其一，既然“寻求政治‘保护伞’是黑社会性质组织生存和发展过程中带有规律性的东西”，那么除了基于程序性原因导致的无法认定外，刑法规制“保护伞”的数量应当大致等同于其所惩治的组织、领导、参加黑社会性质组织罪的数目，但上述司法实践中的惩治状况显然与这一规律性结论相去甚远。而这样的后果呈现实际就是割裂包庇、纵容黑社会性质组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的一体化治理所造就的，“保护伞”的惩治没有合理嵌入黑社会性质组织犯罪的治理中，两者规律上的认识自然也就难以在司法实践中得到实质性的彰显；其二，“保护伞”认定率上的司法表现反而成为黑社会性质组织并不必然存在“保护伞”的论据，这极大地冲击了“保护伞”对于治黑的根源性意义，为司法实践中对“保护伞”的放纵寻得了虚假的实证学依据。

由此，现行《刑法》对包庇、纵容黑社会性质组织罪的设置，其实只是单纯的设置了一个评价性的罪名，并没有将黑社会性质组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的惩治有机联结，一体化治理的缺失弱化了“保护伞”的惩治力度，“保护伞”的规制之于黑社会性质组织犯罪治理上的现实价值也随之浸灭。

2.“保护伞”规范特征角色的转变“祸及池鱼”

根据上文，“保护伞”在黑社会性质组织认定中的地位与价值，呈现出了由必备要件到任择要件的角色变迁。实际上，“保护伞”作为黑社会性质组织认定上的必备要件，能起到有效联结包庇、纵容黑社会性质组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪，实现一体化治理的功效。因为一旦“保护伞”成为黑社会性质组织认定的必备要件，也就意味着“保护伞”的惩治也就具有影响组织、领导、参加黑社会性质组织罪成立的关键作用，相应的，“保护伞”就会被拉入到涉黑犯罪的惩治体系中，两者的治理也就有了事实上的一体性。而随同“保护伞”规范特征角色的转变，最终“祸及池鱼”，导致这一一体化治理的效应“消弭于无形”。“保护伞”不再具有认定黑社会性质组织的规范性特征地位，也就意味着司法机关对“保护伞”的深挖成为不再影响黑社会性质组织犯罪的定性问题，司法机关必然也就会放松对“保护伞”的追查。这是不证自明的，黑社会性质组织“保护伞”本就具有一定政治外衣的庇护，司法机关所蒙受的阻力也必然会增大，弱化或者避开对“保护伞”的追究也就成为一定带有本能性的选择。

而追溯“保护伞”规范特征的角色转变，其主要原因在于要“折射出对黑社会性质组织犯罪‘打早打小’的指导思想”。此外，实践中查处“保护伞”往往具有较大难度，如果认可“保护伞”的规范性特征地位，必将影响到司法实践对黑社会性质组织犯罪的有效打击。

但在笔者看来，上述两种解释都难以成立。其一，该种“打早打小”刑事政策指导意涵并不成立。按照《全国部分法院审理黑社会性质组织案件工作座谈会纪要》，“打早打小”是指各级政法机关必须依照法律规定对有可能发展为黑社会性质组织的犯罪集团、恶势力团伙及早打击，绝不能允许其坐大成势，而不应被理解为对尚处于低级形态的犯罪组织可以不加区分地一律按照黑社会性质组织处理。显然，“早”与“小”针对的应当是尚未发展为黑社会性质组织的低级形态的犯罪组织，如果认为“保护伞”是黑社会性质组织的规范特征，那么对其的摒弃迎合的无非就是对低级形态犯罪组织的“拔高”处理，最终造成的也就是黑社会性质组织的打击泛化。进一步说，“保护伞”在黑社会性质组织认定中的地位如何并不会与“打早打小”的刑事政策相牴牾。其二，无论是黑社会性质组织的认定抑或扫黑除恶专项行动的开展都应当遵循法治化的理念、恪守法治化的路径，不能因为追逐犯罪的惩治而牺牲个人的合法权益。因此，从规范特征本身之外解释“保护伞”在黑社会性质组织认定中的角色变迁，尤其是带有功利性、便利性惩治色彩的理由，都不具有深刻的说服力，也很难具体回应“保护伞”与黑社会性质组织“共生”关系的社会学或犯罪学规律。

（三）黑社会性质组织“保护伞”能否重归必备要件？

对上述两种解释结论的反驳，是否可以预示着“保护伞”有重归黑社会性质组织必备要件的可能呢？笔者认为，前文的反驳尚不足以表明“保护伞”规范特征的角色转变是一种舛误的立法纠正。而要寻求“保护伞”在黑社会性质组织认定中角色转变的真正缘由，必须从黑社会性质组织的辨识过程入手，重新审视“保护伞”于黑社会性质组织认定中的角色定位。

1.黑社会性质组织的实然性特征

对黑社会性质组织特征的界定，实际上就是从不同侧面对黑社会性质组织进行的现实“临摹”。这一辨识过程不带有任何规范性的价值评判，它们仅仅是对黑社会性质组织的直观辨识，因而不同层次、不同效果的特征描绘都可以称作为该种意义上的实然性特征。

在黑社会性质组织的实然性特征中，除了刑法中所明确列举的组织性、经济性、行为性、非法控制性特征外，还包括其他特征，比如具有特定的组织名称、具有帮规盟约、具有严格帮派纪律等等，“保护伞”也是其中之一。“黑社会性质组织发展的过程中，犯罪组织实施的违法犯罪行为必然会被国家机关发现”，这并不难以理解，黑社会性质组织的成型、扩张当然伴随大量的违法犯罪活动，这些违法犯罪活动不可避免地会与国家机关的管理职能相碰撞。而要避免黑社会性质组织在碰撞中走向瓦解，对“保护伞”的追逐就成为其持续性、长期性存在的必须选择，相应的，“保护伞”的存在也就成为黑社会性质组织的实然性特征。

2.黑社会性质组织的规范性特征

“保护伞”在黑社会性质组织实然性特征中的地位不言而喻，但从黑社会性质组织的实然性特征过渡到规范性特征，则必须要对其简单的辨识性功能进行规范意义上的升华，使其具备一定的规范性功能，兼具界定罪与非罪、此罪于彼罪的规范价值。

“保护伞”的存在是黑社会性质组织向政治领域渗透的体现，有学者认为，这种对政治的渗透就是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团或恶势力的一个重要特征，从而赋予其规范性上的功能。但事实上，这样的规范性功能难以证成。

其一，现行《刑法》中对黑社会性质组织中规定的组织性特征、经济特征、行为特征都能简单、大致地完成与一般恶势力团伙的区分，比如，组织性特征可以排除松散联盟性质的一般恶势力团伙，经济性特征可以排除不具备经济实力支撑其长久性活动的一般恶势力团伙，行为性特征可以排除临时性、单次性的一般恶势力团伙。“保护伞”的存在虽然对于黑社会性质组织来说是显性的实然性特征，但并非与一般恶势力团伙是互斥的关系，因为相当的恶势力团伙也会主动的寻求“保护伞”。而且，实际上很多恶势力团伙之所以能够顺利发展为黑社会性质组织，就在于其“保护伞”从一而终的庇护与纵容。

其二，“黑社会性质组织是为了与正统社会相对抗而存在的，只有在一定区域、行业内形成了非法控制才意味着在正统社会之外还存在一个非法的、地下的黑社会”。换言之，非法控制特征是黑社会性质组织与一般犯罪团伙相区分的关键所在，而“组织、经济、行为特征不过是非法控制特征不同层次的具体征表，并从不同角度强化和证明了非法控制的存在”。不可否认，在一个社会管理健全、法律体系完备的现代法治国家，难以脱离政治力量完成对行业或区域的非法控制或重大影响。但是，非法控制或重大影响的形成是“保护伞”与其他因素的影响相累积的结果，并非全然是“保护伞”存在导致的必然结局。换言之，非法控制的形成必有“保护伞”的存在，但相反的逻辑却不成立。也就是说，如果“保护伞”离开非法控制这一结果性事实的加持，并不具有独立的规范性功能，因此，“保护伞”也不适宜单独成为认定黑社会性质组织的规范性特征。

综上所述，虽然“保护伞”是黑社会性质组织形成、发展中不可或缺的重要因素，也是其显性的实然性特征。但在规范意义上考察，“保护伞”并不适宜成为黑社会性质组织的规范特征，其无法完成规范特征所应有的规范性功能，反而容易将现实中黑社会性质组织与恶势力团伙原本相对清晰的界定引向混乱。因而，要实现黑社会性质组织犯罪与腐败犯罪的一体化治理，不宜将其重归黑社会性质组织认定的必备要件，只能另择他法。

三、黑社会性质组织“保护伞”的刑法规制调试

事实上，在现有的规范资源与惩治路径下，并不能实现对涉黑犯罪与腐败犯罪的一体化治理。如果持续这样的惩治模式，“保护伞”的治理都将只是涉黑犯罪中的一种概率性事实。“打黑与反腐相结合，一案双查正是当前扫黑除恶专项治理行动与以前不同的重要安排”。但要实现扫黑除恶与反腐“一案双查”的长效机制不能仅仅依靠政策上的往复推进与抽象模糊的意见指导，必须要提供可以有效联结黑社会性质组织犯罪与腐败犯罪的规范样本与办案思路。对此，笔者尝试提出“保护伞”刑法惩治模式上的一些调试方案，以期借此重新将“保护伞”的惩治融入到黑社会性质组织犯罪的规范治理中，从而实现涉黑犯罪与腐败犯罪一体化的治理进程，以契合扫黑除恶专项行动的现实境况。

（一）由功能性评价转向合作性评价

事实上，“保护伞”失去了黑社会性质组织的规范特征地位，两罪就不复存在“你中有我、我中有你”的共同命运。因此，要想再次实现两者的一体化治理，不妨转换思路，通过技术性的立法设置为两者再造一个“命运共同体”。

“保护伞”之所以被逐出黑社会性质组织的规范特征，除了自身的不合适宜，还有着刑事司法证明便利的因素。从司法实践中看，“保护伞”追查中有“发现线索难、执法难、取证难”等非常明显的现实困境。但是，不能就此割裂组织、领导、参加黑社会性质组织罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪的客观联系，而应当寻求新的契机实现两者的治理上的有机结合。笔者认为，不妨在组织、领导、参加黑社会性质组织罪中设立“特别从宽（立功）条款”，对供出并协助清查其背后“保护伞”的犯罪分子依照犯罪的具体情况予以刑法上从轻或者减轻处罚的特别宽宥。具体而言，可以在《刑法》294条第5款之后增加一款作为第6款：犯第一款罪，在被追诉时主动交代包庇、纵容黑社会性质组织的国家机关工作人员，经查证属实的，可以从轻或减轻处罚。

实际上，该种方案是将“保护伞”由在黑社会性质组织认定中的功能性的评价机制转向了由办案机关与犯罪分子相“合作”揪出“保护伞”的合作性评价机制。由功能性评价转向合作性评价：其一，可以通过让渡部分国家刑罚权，引导犯罪分子协作追查“保护伞”，解决发现、执法与取证方面的困境，破除两者之间的“攻守同盟”，从而有效消减黑社会性质组织存在的根源性因素，以获得最大的刑法应对效果；其二，这也可以将“保护伞”的惩治重新拉进到组织、领导、参加黑社会性质组织罪的一体化处理中，制造涉黑犯罪追查中发现其“保护伞”的机会，进而确定地形成扫黑除恶与反腐败“一案双查”的长效机制。

（二）由妨害社会管理秩序型评价转向渎职性评价

包庇、纵容黑社会性质组织罪具有明显的渎职罪属性，但1997年《刑法》却将其归入到妨害社会管理秩序罪一章中。这种妨害社会管理秩序型的评价体系不符合黑社会性质组织犯罪的治理规律，也容易导致“保护伞”惩治上的缺位。一则，根据《刑事诉讼法》的规定，渎职罪在监察体制改革后由监察机关侦查，妨害社会管理秩序罪则由公安机关负责侦查，这不免会出现公安机关“自我侦查”包庇、纵容黑社会性质组织罪的情形。司法实践也显示，对保护伞的查处实际是由检察机关主导的，“不少地方是移送起诉后，检察机关在审查起诉时发现的，公安机关主动移交给检察机关的保护伞线索不多”。二则，就目前扫黑除恶的现实状况看，完成对“保护伞”查处的一般都为监察部门，如果不对包庇、纵容黑社会性质组织罪的刑法分类做出调试，也容易引发刑事诉讼中的含混。

因而，应当将包庇、纵容黑社会性质组织罪纳入渎职犯罪的范畴予以规定，完成由妨害社会管理秩序型评价到渎职性评价的转向。一，这可以明确纪检监察部门对涉黑腐败犯罪的侦查主体地位，从而实现对“保护伞”治理上的有力调控；二，包庇、纵容黑社会性质组织罪归入渎职犯罪，也可以厘清与其他渎职类犯罪的竞合关系，避免司法适用中可能导致的纷扰。

（三）由重视包庇型“保护伞”转向凸显纵容型“保护伞”

在“保护伞”的现实惩治上，其实带有一定程度上的相互矛盾与自相抵触。一方面，大家都在强调“保护伞”在黑社会性质组织存在与发展中的不可或缺，另一方面，却又对包庇、纵容黑社会性质组织罪判决过少的既存事实熟视无睹。这其中，既存在证据要求、侦查阻力上的客观因素，也有过分重视惩治包庇型“保护伞”的主观原因。

包庇型“保护伞”即包庇黑社会性质组织罪，强调的是积极作为性的规范性评价，它直观且具体，外在办案压力大，因此，容易成为“保护伞”惩治上的主流。而纵容型“保护伞”惩治即纵容黑社会性质组织罪，是具有消极义务履行性的规范性评价，相较而言，它并不直观、具体，外在办案压力小，因而可能会被忽视、遗漏。甚至，还有观点认为“一些黑社会性质组织往往不是通过‘保护伞’，而是利用有关职能部门的行政不作为来扩大自己的黑恶势力”，这直接忽略了纵容（不作为）型 “保护伞”的存在。事实上，“黑恶势力是在眼皮底下做强、做大发展为黑社会性质组织”，某种程度上说，对于具有查禁黑恶势力的国家机关工作人员而言，黑社会性质组织的形成这一事实至少就预示着其可能存在纵容涉黑犯罪的嫌疑。因而，在包庇性事实欠缺时，决然不应放弃对纵容性事实地挖掘。

由重视包庇型“保护伞”转向凸显纵容型“保护伞”，将有助于改观目前“保护伞”惩治上的不利状况。其一，凸显纵容型“保护伞”也就意味着对查禁机关的事后追责，这会形成反向的查禁压力，促使其对黑恶势力“露头就打”、“打早打小”，以防止黑社会性质组织的形成导致其陷入纵容涉黑犯罪的窠臼中；其二，凸显纵容型“保护伞”能为黑社会性质组织与“保护伞”共生关系的规律提供更多规范惩治上的数据证明，这反过来又能支持黑社会性质组织“保护伞”所具有的根源性治黑成效。因此，笔者建议，在办案思路上，可以由重视包庇型“保护伞”转向凸显纵容型“保护伞”，以充分释放纵容型“保护伞”惩治上的张力，进而契合黑社会性质组织犯罪及其“保护伞”的一体化治理。

（四）由分离型量刑转向对照型量刑

目前，包庇、纵容黑社会性质组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的量刑实际上是绝对分离的，这也成为黑社会性质组织与其“保护伞”在惩治上相割裂另一表现。

黑社会性质组织与其“保护伞”是紧密联结的有机体，因而，对于“保护伞”的认识也应嵌入到整个黑社会性质组织犯罪中，以完整地审视其所具有的社会危害性。笔者认为，“保护伞”具有与黑社会性质组织中组织者、领导者、骨干成员相当或类同的地位与作用。实际上，“保护伞”不仅对黑社会性质组织之生成、扩张起到了至关重要的作用，而且还在背后为黑社会性质组织操刀善后事宜，使其免受行政、司法上的惩治打击。因此，有必要对“保护伞”的危害性做横向深刻化的认识，并在量刑上对照黑社会性质组织中的组织者、领导者与骨干成员，使其相互协调而不至于相差悬殊。

由分离型量刑转向对照型量刑，既是对“保护伞”危害性认识上的再度深化，也是实现黑社会性质组织与其“保护伞”有机联结、一体治理的有效手段与途径。也只有这样，才能充分地评价黑社会性质组织“保护伞”，不致使其成为“法律上的轻刑、事实上的从犯”，而获得实质上的宽宥处理。

四、结语

在有组织犯罪的演变过程中，犯罪在早期阶段诉诸暴力，然后根据时代与现实的变化，它采取了另一种发展手段，即腐败。这是对黑社会性质组织犯罪发展进程的科学性认识，也是对涉黑犯罪治理的科学性指导。因而，在扫黑除恶行动中，必须充分认识到“保护伞”的惩治所具有的根源性治黑价值。在明确“保护伞”不宜成为黑社会性质组织认定中的规范性特征后，应当在尊重“保护伞”与黑社会性质组织犯罪的共生性规律的基础上，寻求惩治模式上的合理转换，以形成扫黑除恶与反腐“一案双查”的长效机制，进而完成对涉黑犯罪与腐败犯罪的一体化治理，科学地、有效地实现黑社会性质组织犯罪源头治理的原则要求。

还应该认识到，黑社会性质组织“保护伞”的存在，除了直接败坏党和国家机关队伍的纯洁性、机能性，还会消损党和政府的威信及信赖感。从更深意义上说，借助“保护伞”这一切入点将涉黑犯罪与腐败犯罪的治理有机结合，不仅对黑社会性质组织犯罪的有效惩治具有重要意义，同时也是在涉黑领域践行中央反腐败要求的具体体现，必将推动反腐败斗争之进程的持续、深入，以切实地实现社会的稳定与长治久安。

受篇幅影响，本文删除全部脚注、图表与参考文献

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