篡改借条日期、修改网购日期...张明楷解析常见的诈骗罪案例（四）
例40-会议室失窃案：十余人参加小型会议。散会前，被害人B去洗手间时，将提包放在自己的座位上。散会时B仍在卫生间，清洁工C立即进入会议室打扫卫生。此时，A发现B的提包还在会议室，便站在会议室门外对C说：“那是我的提包，麻烦你递给我一下。”C信以为真，将提包递给A，A立即逃离现场。
张明楷教授观点：在本案中，清洁工C没有占有B的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，C是A盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分者。因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。
例41-三角诈骗间接正犯案：2008年6月20日，被告人陶某找到从事个体租赁业务的周某，冒充某工地的负责人，要处分该工地上的一批建筑设备，并且要周某自己雇人去工地拉东西。该工地已经停工一年多，实际负责人是范某，范某委托唐某代为看管该工地。次日，周某带人去拉工地设备时，告诉唐某工地负责人欲出卖该工地设备。唐某信以为真，又丢失了范某的联系方式，遂没有进行阻拦。后周某分三次（第一次陶某在场，后两次陶某不在场）拉走价值人民币11700元的建筑设备，陶某得赃款共计人民币9600元（其中，第一次在工地现场得8000元，第二次在周某的个体租赁站得1600元）。6月23日，范某知情后报案。后陶某被抓获归案。
张明楷教授观点：针对本案，一种观点认为，“本案中，陶某利用别人的不知情，冒充工地负责人，非法处分他人工地设备，以骗为前提，以秘密占有财物为实质，窃取财物数额巨大，其行为方式符合盗窃罪的犯罪构成，构成盗窃罪的间接正犯而非三角诈骗”。其实，本案属于三角诈骗的间接正犯。原因如下：
其一，陶某对不具有处分权限的周某实施了欺骗行为，但这一欺骗行为不是诈骗罪中的欺骗行为，而是诈骗罪的间接正犯中的利用行为。
其二，周某虽然产生了认识错误，但该认识错误不是诈骗罪中的受骗者的认识错误，而是间接正犯中的被利用者的错误，周某因为该错误而使其行为被陶某支配。
其三，周某虽然没有诈骗的故意，但对唐某实施了欺骗行为，周某实施的欺骗行为正是诈骗罪中的欺骗行为，其内容是让唐某容忍其搬走工地设备。
其四，唐某受委托看管工地，与被害人范某属于同一阵营，即使不是工地设备的占有者，至少也是辅助占有者，因而具有处分被害人范某财产的权限。
其五，唐某基于认识错误处分了财产（容忍周某运走工地设备），行为人陶某取得了财产，被害人范某遭受了财产损失。
假若本案中没有看守工地的唐某及其处分行为，而是由周某直接运走工地设备，则陶某是盗窃罪的间接正犯。
例42-篡改借条日期案：甲于2010年向乙借款50万元，并于2011年5月1日归还。乙于同日将手写的“甲于2011年5月1日归还了50万元欠款”的收条交给甲。2013年甲又向乙借款50万元，但一直不归还。乙于2016年3月向法院提起民事诉讼要求甲归还欠款时，甲将先前的收条改为“甲于2014年5月1日归还了50万元欠款”。两审法官均信以为真，驳回了乙的诉讼请求。乙随后向公安机关报案。
张明楷教授观点：事实上，诉讼诈骗并不仅限于提起民事诉讼的情形，行为人作为被告参与民事诉讼时，也可能因为诉讼诈骗而成立诈骗罪，却不成立虚假诉讼罪。形如本案，经过公安机关查明真相后，认定甲虽然没有向法院提起虚假民事诉讼，不成立虚假诉讼罪，但依然构成诈骗罪（也是诉讼诈骗）。
例43-偷改网购信息案：2015年8月，张某借用李某购物网站账号网购一部价值6000元的手机，收货人为自己，收货地址为自家住址，并付全款。在卖家发货前，李某背着张某登录自己的购物网站账号，联系卖家更改了收货人和收货地址。后卖家将张某购买的手机寄送给李某，李某将该手机据为己有。
张明楷教授观点：本书认为，李某的行为属于三角诈骗。首先，李某的行为不可能成立盗窃罪。盗窃，是指违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有。但本案中，手机原本由卖家占有，李某并没有违反卖家的意志，将其占有的手机转移给自己占有。相反地，卖家是因为受欺骗才将手机寄给李某。李某也并不成立盗窃的间接正犯，因为张某一直没有占有手机，李某不可能利用不知情的卖家窃取张某占有的手机。由此不难看出，仅因李某的行为具有秘密性，就认定其行为构成盗窃罪，明显不当。其次，张某虽然借用了李某的网购账号购买手机，但没有将收货人与收货地址填写为李某，所以，张某并没有将手机委托给李某保管（占有），李某事先也没有占有过张某所购买的手机，所以，李某的行为不可能成立侵占罪。最后，李某的行为是笔者提出的新类型三角诈骗的典型之例。亦即李某对受骗者即卖家实施了欺骗行为，欺骗行为的内容就是更改了收货人和收货地址，使卖家误以为手机是李某购买。卖家基于认识错误处分的是自己占有和所有的手机，但是，卖家不存在民法上的任何过错，张某无权要求卖家再次发货。显然，卖家当然具有处分权限，卖家虽然处分的是自己的财产，但被害人却是张某。简言之，卖家因为受到李某的欺骗而处分了自己手机使张某遭受了财产损失，所以，李某的行为成立三角诈骗。
例44-开通“亲密付”案：2019年1月，张某在网上发布虚假的共享单车客服电话。王某通过手机APP申请退还共享单车押金时遭遇系统异常，后王某拨通张某发布的客服电话寻求帮助。张某以快速退还押金需要绑定支付宝“亲密付”为由，骗取王某为张某的支付宝开通“亲密付”，并随即转出王某账户金额2.8万元。“亲密付”是支付宝为亲人、密友等亲密关系打造的极简支付服务，亲人、密友在预先设定的额度内消费时无须开通者确认，即可直接从开通者账户中支付款项。
张明楷教授观点：针对本案，有意见认为，张某的行为构成诈骗罪；也有意见认为，张某的行为属于“冒用他人信用卡”，应构成信用卡诈骗罪。其实：
一方面，虽然张某实施了欺骗行为，但王某只是为了接收退款才开通“亲密付”，而没有基于认识错误处分自己的财产。王某开通“亲密付”的行为充其量只是使自己对财产的占有松弛，而不是使自己的财产转移。所以，王某没有实施处分行为，更没有处分意识。
另一方面，王某开通“亲密付”并不能使张某直接获得财产（不符合直接性要件），张某是通过“转出王某账户金额2.8万元”这一盗窃行为才获得财产的。所以，张某的行为因不符合直接性要件而不可能成立诈骗罪，当然也不成立信用卡诈骗罪，只能以盗窃罪论处。
例45-虚假支付链接案：2010年6月1日，被告人郑某玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305，000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧某泉，预谋合伙作案。臧某泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305，000元的计算机程序的虚假链接，称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305，000元随即通过臧某泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧某泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal2323”账户中。臧某泉使用其中的116，863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现（事实一）。2010年5月至6月，被告人臧某泉、郑某玲、刘某分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等，然后将其按事先约定统一放在臧某泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现，所得款均汇入臧某泉的工商银行卡中，由臧某泉按照获利额以约定方式分配（事实二）。
张明楷教授观点：对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗：
如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；
如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。
本案中，被告人臧某泉、郑某玲使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。臧某泉、郑某玲和被告人刘某以非法占有为目的，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款，其行为均已构成诈骗罪。对臧某泉、郑某玲所犯数罪，应依法并罚。
例46-利用ETC逃费案：2017年12月至2018年4月，张某驾驶轿车多次往返于重庆市万州区和江北区之间。去程时在收费站持ETC通行卡由ETC通道驶入高速，到达时却紧跟前方车辆，不使用通行卡而快速通过ETC通道驶离高速；返程时在收费站人工窗口领取普通通行卡驶入高速，到达时则使用ETC卡由ETC通道驶离高速。利用前述方式，张某实际仅缴纳相邻高速公路收费站之间的通行费用，骗逃了往返于万州收费站与江北收费站之间的绝大部分高速公路通行费用，累计11000余元。
张明楷教授观点：在本案中，行为人在去程持ETC通行卡由ETC通道驶入高速，紧跟前车由ETC通道下高速时收费员虽然没有意识到行为人的欺骗行为，但却误以为行为人使用了ETC，正因为如此才放行了行为人的车辆，没有向行为人收取费用，基于认识错误放弃了债权；返程时行为人再使用ETC卡由ETC通道驶离高速，使收费员误以为行为人仅在城内往返，因而放弃了部分债权。如果将一次往返结合起来看，同样也应当认为收费员因为受骗而放弃了相应的债权。概言之，在本案中，应当认为收费员基于认识错误实施了处分行为，也具有处分意识。
例47-骗用手机走账案：2018年12月27日，任某、余某通过某QQ兼职群联系上了被害人孙某，声称可以帮孙某办理用支付宝刷流水的业务。次日上午，任某、余某在肯德基餐厅与孙某见面。任某对孙某说，要拿着孙某手机去见老板走账，走完账回来给孙某好处费，但孙某不能跟着去，让余某陪着孙某一起在餐厅等候；任某称需要1个多小时，最多2个小时回来。孙某同意并将手机交给任某，且将解锁密码、支付宝密码告诉任某。余某陪孙某坐了20多分钟后，找了一个借口离开了餐厅。孙某迟迟等不到任某与余某回来，遂报警。
张明楷教授观点：本案不同于通常的以借用手机打电话为名盗窃手机，而是典型的诈骗行为。在借用手机的案件中，由于被害人在现场，被害人将手机递给行为人打电话，即使手机在行为人手中，根据社会一般观念，也是由被害人占有手机。所以，行为人乘机拿着手机溜走的行为是盗窃行为。在本案中，孙某将手机交给任某时，知道手机要离开自己一个多小时。在这种情况下，孙某事实上是将手机转移给任某占有。亦即在孙某将手机交付给任某后，孙某就不再占有手机。既然如此，就应当认为任某、余某的行为属于诈骗。
例48-欺骗盗车人案：2002年11月24日下午，朱某发现有一推摩托车的人（盗车人）形迹可疑，觉得其摩托车可能是盗取的。当盗车人把摩托车停在路边发动准备骑走时，朱某走过去，装作认识这辆车的样子，围着车看了一会儿，然后对盗车人说：“你到哪里去？”盗车人便弃车而逃。此时，朱某见四周无人，就想骑车回家据为己有。刚骑一会儿，朱某就被前来查寻的失主抓获。摩托车经估价为3200元。
张明楷教授观点：本书认为，对朱某的行为认定为诈骗罪较为妥当。首先，对朱某的行为难以认定为盗窃罪，因为盗窃罪的成立以盗窃他人占有的财物为前提。刑法上的占有与民法上的占有不是等同的概念。其次，对朱某的行为不宜认定为侵占罪。就普通侵占而言，要求行为人将自己基于委托关系而占有的财物不法转变为自己所有的财物。尽管这种“委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可”，但从本案来看，朱某与失主、盗车人都不可能有任何形式的委托关系，所以，不可能成立普通侵占。再次，对朱某的行为不能认定为敲诈勒索罪，抢劫罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为即使在当时的特定环境下也难以认定朱某的行为是以恶害相通告的恐吓或胁迫行为。最后，朱某的行为符合诈骗罪的构造与直接性要件。因为：
一方面，盗车人之所以放弃摩托车，完全是朱某的欺骗行为所致。盗车人虽然表面上没有直接将摩托车交付给朱某，但其放弃摩托车的行为无疑也是一种处分行为。在当时的情况下，盗车人放弃摩托车的直接后果是由朱某占有摩托车，这更加肯定了朱某的行为符合诈骗罪的构造。
另一方面，在盗车人放弃摩托车与朱某取得摩托车之间，不另存在朱某独立的不法行为。
所以，盗车人的处分行为与朱某取得摩托车之间不缺乏关联性。
例49-一房三卖案：2003年5月至2004年3月，毛某与赵某等人签订合同，由毛某出资，赵某等人在某宅基地共同合伙建房，房屋建成后，毛某按合同约定返还赵某等人部分住房，其余住房归毛某所有，可对外出售。在房屋修建过程中，毛某由于没有资金注入遂在预售房屋时采取隐瞒真相的方法，与周某、陈某等20余户购房者重复签订合同，一房卖二主或三主，将10余套房屋重复出售给20余户的房主，从而骗取购房者所交的房屋预付款达33万余元（不包括与同一套住房的第一个购房者签合同时所收预付款）。尔后购房者发现自己购买的房屋被毛某重复出售给他人，分别找毛某要求给房屋或退款，毛某因无钱赔付而无法解决，潜逃至外地躲避，导致部分购房者既未取得房屋，也未追回房款。
张明楷教授观点：在这类二重买卖或者三重买卖中，由于所有购买者都没有取得房产登记，也没有在事实上占有、控制房屋，所以，只能根据一般观念、交易惯例判断谁是被害人。例如，在毛某将修建中的某个房屋出卖给A之后，根据一般观念与交易惯例，毛某就不能再将房屋出卖给B和C。反过来说，如果B与C知道毛某已经将该房屋出卖给了A，就不会再购买该房屋。所以，在本案中，宜认定毛某对B、C等后来的购买者实施了诈骗行为。如果毛某具有诈骗故意与非法占有目的，则宜认定其对同一个房屋的第二、三个购买者成立诈骗罪。
例50-杨某、谢某群POS机刷卡案：2016年4月以来，被告人谢某与曾某结伙通过他人冒充银行、京东商城、公检法机关的工作人员拨打电话给郑某等27名被害人，以信用卡欠款需将资金保全、订单出错需退款、涉嫌犯罪需将资金比对等方式实施诈骗。谢某与曾某雇用、指使被告人王某、徐某办理多张银行卡，让被告人杨某、谢某群用POS机刷卡，用于诈骗钱款的转移分流以及取现。其中，谢某8次用银行卡在杨某的POS机刷卡消费，钱款转入杨某的建设银行卡内，杨某将该钱款取走后交予谢某。谢某群5次利用POS机帮助谢某套现。一审法院认为被告人杨某、谢某群的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二审法院维持了原判。
张明楷教授观点：《电信诈骗意见》规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任…3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的。”这一规定似乎可以为杨某、谢某群POS机刷卡案的判决提供根据。但是，取款人事后多次分别为不同的电信诈骗正犯者取款和事后多次为同一电信诈骗正犯者取款，对电信诈骗正犯者后来的诈骗行为所起的作用不可能完全相同。从结论上说，本书的观点是，反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人，即使表面上没有语言、文字的事前通谋，也能够成立诈骗罪的共犯。换言之，虽然第一次套现、取款行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但在事实上形成心理默契的情况下，后面的套现、取款行为应当成立诈骗罪的共犯。
作者 | 张明楷 清华大学法学院教授、博士生导师
来源 |《诈骗犯罪论》法律出版社2021年版
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