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本文首发于万邦法律

近年来，以投资仲裁为代表的投资者-东道国争端解决（ISDS）已经成为解决国际争议的重要方式之一，投资仲裁为投资者和东道国提供了一个相对公平、合理的争议解决平台，也被认为是投资者保护海外利益的有效方式。在此背景下，贸仲在去年颁布了中国第一部投资仲裁规则以保护中国投资者在海外的利益。然而，欧盟在能源仲裁和其他仲裁领域的一些动向，却给投资仲裁的前景增加了不确定性。

事实背景

21世纪初期，不少欧洲国家立法鼓励可再生能源产业，向境内外的投资者提供了包括降低（甚至取消）准入门槛以及减税等优惠措施。然而，由于2008年全球性金融危机带来的经济萧条以及原材料市场价格波动等无法预料的原因，各国的财政难以维持这些优惠措施，故又纷纷修改法律予以限制甚至取消。国外投资者因此遭到了经济损失。

在此背景下，投资者纷纷对欧盟成员国提起仲裁。这些仲裁案件的管辖依据主要是欧盟作为整体加入的1994年《能源宪章公约》（Energy Charter Treaty），管理机构主要为国际投资争端解决中心（ICSID）、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）以及常设国际仲裁院（PCA），这些案件多已经进入实体审理阶段，部分案件已经就实体问题作出了裁决。然而，欧盟机构近年来的一些行为却从程序和实体两个方面表达了对投资仲裁中申请方（即投资方）不利的立场，大致内容如下：

成员国内部投资仲裁管辖权问题

欧盟近年来一直致力于打压成员国内部之间的双边投资协议及其争议解决方式，在这一点上体现得最为明显的莫过于2018年3月6日由欧盟法院作出判决的斯洛伐克诉Achmea案，该案涉及一份基于荷兰和斯洛伐克双边投资协议作出的临时仲裁裁决是否应当被撤销问题，欧盟法院认为各成员国应当保证欧盟法在解释上的统一和协调性（根据《欧洲联盟运行条约》第267条的规定），进而认定本案双边投资协议中的争议解决方式（即投资仲裁）无法保证以上目的，判决欧盟内部成员国之间的ISDS条款和欧盟法相悖。

Achmea案并非能源仲裁案件，但其可能影响包括《能源宪章公约》仲裁在内的一切欧盟内部投资仲裁。事实上，在本案以前，欧洲理事会也多次在能源仲裁案中提交法庭之友表达了类似的观点，并主张根据欧盟法，仲裁庭对投资者是欧盟成员国籍而被申请人又是欧盟成员国的案件没有管辖权，但在这些案件中，仲裁庭普遍没有采纳这一意见，并认为欧盟法和公约并不存在冲突。然而在Achmea案欧盟法院通过判决明确成员国内部投资仲裁协议有效性的情况下，此后的仲裁庭是否还会持类似的立场，有待考察。

修改法律是否违反FET标准问题

如果说 Achmea案的影响范围仅及于欧盟成员国内部的话，那么欧洲理事会在2017年11月10日公布的2017/C 442号命令则投资仲裁实体问题造成切实的影响，且其影响范围远远超出欧盟范围内。

在国家间的双边或多边投资公约中，公平平等对待原则（简称FET原则）往往被用作国家对待另一国投资者的标准。FET原则是一个较为模糊的概念，目前在国际范围内并没有一个明确的定义。但总的来说，衡量FET原则的基本标准包括国家政策的稳定性以及是否满足合理期待（legitimate expectation）。

在2017/C 442号命令以前，不同的案件的仲裁庭对于国家修改鼓励新能源产业的法律是否违反合理期待存在不同的看法。在Charanne公司诉西班牙案（SCC Arbitration  62/2012）、Blusun公司诉意大利案（ICSID Case No. ARB/14/3）和Wirtgen诉捷克案（PCA Case No. 2014-03）中，仲裁庭均认为东道国的法律改革没有违反投资者的合理期待以及投资协议中的FET标准。但在两起以西班牙为被告的案件（Eiser案 ICSID Case No. ARB/13/36，Novenergia案SCC Arbitration 2015/063 ）中，仲裁庭却分别认定该国的行为违反了投资条约。尽管不同仲裁庭认定的事实和判断标准有所不同，但都有共通之处，即法律虽然并非一成不变，但根据《能源宪章公约》等国际条约，法律应当具有一定的稳定性，一国的法律在短期内发生180度大转变，从而给投资者带来损失的，可能导致国家责任。这种违反法律稳定性的行为，既可能是撤回了一个投资者所依赖的“特别承诺”（specific commitment），也可能是对法律的实质性内容进行了重大变更，导致投资的价值受到严重损害。

然而2017/C 442号命令不但重申了欧盟成员国内部之间投资仲裁违反欧盟法，在实体方面更进一步指出，西班牙在2007年的太阳能法律改革构成“国家补助”（State Aid），在没有经过欧洲理事会同意的情况下，投资者不能对其有合理期待。换言之，任何国家的投资者在欧盟成员国投资时，不但要考虑该国国内法，还要更进一步考虑欧盟的法律，以及该国法律和欧盟法律的符合程度。与此前不具有法律约束力的法庭之友不同，2017/C 442号命令强调该命令是欧盟法的组成部分，只有欧洲法院才有权审查与撤销。这无疑要求投资者和仲裁庭必须充分考虑欧盟法的相关规定，增加了胜诉和作出裁决的负担。

此外，2017/C 442号命令还指出，如果仲裁庭裁决西班牙应承担赔偿责任，而西班牙有意执行裁决，也必须经过欧盟的同意。这又为仲裁裁决在欧盟成员国内部的执行增加了了负担。

评述

尽管实际影响尚待时间检验，但2017/C 442号命令和 Achmea案确实给投资者对欧洲国家提起投资仲裁蒙上了一层阴影，这也反映了近年来在欧美等国兴起的对ISDS的负面评价和抵制风潮，在这一风潮下，欧盟正致力于建立一个具有常设机构、配备职业法官且有双层机制的“投资法庭”以替代现有的投资仲裁。在国内兴起投资仲裁热的背景下，这种反对的声音值得引起重视。而对于在“一带一路”倡议下不断走出去的中国当事人而言，更应当明白选定投资仲裁并非高枕无忧，从提起仲裁到最终胜诉执行，管辖权、实体争议以及裁决执行等问题都充满风险，在任何一个阶段稍有不慎，都会导致此前的一切努力付诸东流。在进行投资以前，对东道国法制状况、营商环境以及相关的国际投资法律有充分了解，才是防范风险的最佳选择。