ICC认定约定仲裁地“在中国”视为“在香港”：中国内地法院说不！ | 万邦仲裁

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编者按

2015年6月10日友号《中国仲裁》刊登了王俊先生就香港高等法院2015年1月在“Z v. A & Others” (HCCT 8/2013)一案中关于国际商会仲裁院认定当事人仲裁地“在中国”的约定视为“在香港”的司法审查判决的评论（点击阅读原文），引发热议。2018年7月6日，石家庄中院就申请人河北中兴汽车制造有限公司与被申请人Automotive Gate FZCO确认仲裁协议效力一案作出裁定，认定申请人与被申请人之间2007年 4月29日签订的《CKD和代理协议》第14条和2007年6月2日签订的《技术合作协议》第10条第4款中的仲裁条款均为无效协议。这一裁定正是中国内地法院对香港高院相同当事人的相同仲裁协议作出的司法判断。万邦仲裁拿到上述裁定书，并推出解析文章，供读者参考。

石家庄市中级人民法院（2011）年石民立裁字第00002号民事裁定

2011年5月16日

2018年7月6日

申请人：河北中兴汽车制造有限公司

被申请人：阿联酋Automotive Gate FZCO公司

申请人河北中兴汽车制造有限公司和被申请人Automotive Gate FZCO于2007年4月20日签订了一份《CKD和代理协议》，主要内容：被申请人从申请人处进口授权产品的CKD件并使用当地设施建立一条组装线用以在CKD件状态下生产授权产品并在领土内（指埃及领土）进行销售，该协议第14.1条约定："In case of breach of any the Articles of this agreement by either of the parties, both Parties agree to put best efforts to remedy by negotiation. Otherwise, both Parties agree to arbitration as per the International Chamber of Commerce and held in CHINA?.”根据翻译机构的翻译，该条款的中文意思为：“如任何一方违反本协议的任何条款，双方同意尽最大努力通过协商予以救济。否则，双方同意按照国际商会（的规则）在中国进行仲裁？。”

申请人与被申请人又于2007年6月2日签订了一份《技术合作协议》（英文名《Technical Cooperation Agreement》）（简称“TCA")，协议第10条4款约定："Any dispute, Controversy or difference Which may arise between the parties out of or in relation to this Agreement or for the breach thereof shall be amicably by the parties , but in case of failure , it shall be finally settled in CHINA by arbitration pursuant to the Rules of the International Chamber of Commerce whose award shall bind the parties hereto.”根据翻译机构的翻译，该条款的中文意思为：“双方之间因本协议而产生、与本协议有关或者因违反本协议而产生的任何纠纷、争议或分歧应由双方通过友好协商解决，如果无法通过友好协商解决，则应在中国按照国际商会的规则进行仲裁，仲裁裁决对双方具有约束力。”

申请人请求确认申请人与被申请人之间2007年4月20日《CKD和代理协议》第14条和2007年6月2日《Technical Cooperation Agreement》（《技术合作协议》）第10条第4款均为无效协议。若两份仲裁协议有效，则确认约定的仲裁地点也应是中国内地，而不应该是香港。

主要理由如下：两份协议均未约定仲裁机构且国际商会国际仲裁院并非《国际商会仲裁规则》的唯一执行者，依据该规则并不能确定仲裁机构，申请人也坚决不同意由国际商会国际仲裁院进行仲裁，双方无法达成补充协议，根据我国法律规定，该两份协议中的仲裁条款均因未约定仲裁机构且无法达成补充协议而构成无效仲裁协议。《CKD和代理协议》第14条仲裁条款中，既约定了仲裁，又约定了可以由人民法院审理，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第七条之规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间提出异议的除外”，本案尚未进行仲裁法第二十条第二款所规定的“首次开庭”，我方已向法院提起本申请，表明对该申请仲裁存有异议，因此，该仲裁条款也属于无效仲裁协议。

被申请人主要辨称：

一、申请人已经确认了ICC第18228/CYK号仲裁案仲裁庭对CKD协议和TCA协议的管辖权，确认了CKD协议和TCA仲裁条款的效力。申请人在向香港高等法院申请撤销国际商会仲裁院18228/CYK号案仲裁庭部分裁决一案（即香港高等法院第HCCT8/2013号案），香港高等法院于2015年1月6日开庭对该案进行了审理。在庭审过程中，申请人律师就CKD协议以及技术合作协议中的仲裁条款的效力发表了意见，并认可CKD协议的仲裁条款在中国内地法律下是有效的；

二、审查本案仲裁协议应适用的法律应为法国法或者香港法，在法国法、香港法、甚至中国内地法律下，CKD协议的仲裁条款均有效；

三、CKD和TCA均指向国际商会仲裁院作为唯一的仲裁机构；

四、CKD协议第14条并非既约定仲裁又约定诉讼，CKD协议第14.2条：“任何有管辖权的法院对该等仲裁员所作出的仲裁裁决的判决为终审判决，且不可上诉。”指的是法院对仲裁裁决的司法审查所作出的裁判（包括对承认与执行仲裁裁决所作出的裁定），并不是指CKD协议中的争议可以或者提交仲裁或者提交诉讼；

五、ICC仲裁庭已经对本案仲裁条款的效力作出生效裁决，确认CKD协议和TCA的仲裁条款有效；

六、关于申请人诉讼请求“确认约定的仲裁地点也应是中国内地，而不应该是香港”，法院对该诉讼请求无管辖权，应驳回该诉讼请求。

石家庄中院认为，本案系申请确认涉外仲裁协议效力案件，本案两份仲裁协议均签订于2007 年，在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》施行之前，故应当根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十六条的规定确定审查仲裁协议效力应当适用的法律。当事人未约定仲裁协议适用的法律。当事人约定的仲裁地为中国，而我国内地以及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区分属于不同的法域，适用不同法域的法律可能对仲裁协议的效力作出不同的认定。在当事人对仲裁地的含义存在不同理解，且不能达成一致意见的情况下，应当认定当事人对仲裁地约定不明，本案适用法院地法即我国内地的法律对仲裁协议的效力作出认定。

根据仲裁协议中文翻译文本显示的内容，当事人仅在仲裁协议中约定了适用国际商会的仲裁规则，未约定明确的仲裁机构。当事人于2007年签订仲裁协议以及河北中兴汽车制造有限公司于2011年向人民法院申请确认仲裁协议效力时，国际商会适用的均为1998年版仲裁规则，根据该仲裁规则不能确定适用国际商会仲裁规则即选定国际商会作为仲裁机构。当事人对于仲裁机构亦未达成补充协议。故根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，两份仲裁协议均应认定无效。关于翻译机构的翻译，翻译机构是合法成立的翻译机构，翻译人员具有翻译资格，委托翻译的仲裁条款英文文本与双方签订的仲裁条款文本一致，是否提交合同的整体文本，并不影响对仲裁条款的翻译，被申请人异议不能成立。

综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，裁定如下：确认申请人河北中兴汽车制造有限公司与被申请人Automotive Gate FZCO之间2007年 4月29日签订的《CKD和代理协议》第14条和2007年6月2日签订的《技术合作协议》 （英文名《Technical Cooperation Agreement》）第10条第4款中的仲裁条款均为无效协议。申请费 400 元，由被申请人 Automotive Gate FZCO 负担。

本案中法院适用中国内地法作为案涉仲裁协议的效力审查的准据法。其法律依据在于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十六条。根据该条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。本案中，案涉协议未约定仲裁协议适用的法律，双方约定仲裁地在中国，法院最终适用中国内地法作为准据法，但中国内地法并不是作为仲裁地法，而是作为法院地法而适用。法院认为：“当事人约定的仲裁地为中国，而我国内地以及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区分属于不同的法域，适用不同法域的法律可能对仲裁协议的效力作出不同的认定。在当事人对仲裁地的含义存在不同理解，且不能达成一致意见的情况下，应当认定当事人对仲裁地约定不明，本案适用法院地法即我国内地的法律对仲裁协议的效力作出认定。”这一段表述可以推理出，法院对案涉协议约定仲裁地“在中国”采取广泛的理解，认为可能包括我国内地、香港、澳门、台湾地区等不同法域，鉴于本案双方当事人对仲裁地（香港或内地）理解不一致，认定属于当事人对仲裁地约定不明。这一逻辑与简单认定当事人约定仲裁地“在中国”等同于中国内地相比，无疑弹性更大，更具包容性，但也会给挑战仲裁协议效力的当事人可趁之机。

进而在中国内地法适用的背景下，依照《仲裁法》第十六条的规定，有效的仲裁协议应具备：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、明确具体的仲裁机构。但案涉协议仅约定适用国际商会仲裁规则，未约定国际商会仲裁院仲裁，且签订仲裁协议及本案申请人申请确认仲裁协议效力时，国际商会适用为1998年版仲裁规则，根据该仲裁规则不能确定适用国际商会仲裁规则即选定国际商会作为仲裁机构。据此，法院认定当事人对于仲裁机构未有明确约定，也未达成补充协议，仲裁协议无效。

有观点认为，本案裁定认定“ICC在中国”仲裁条款无效，似乎是对龙利得案的背离。笔者认为不然。

在《最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》(2013)民四他字第13号中，案涉仲裁协议约定“任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提交国际商会仲裁院，并根据国际商会仲裁院规则由按照该等规则所指定的一位或多位仲裁员予以最终仲裁。管辖地应为中国上海，仲裁应以英语进行。”即明确约定国际商会仲裁院这一仲裁机构及中国上海这一仲裁地。最高院认定上述仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，应认定有效。

而本案未约定国际商会仲裁院，也未明确约定仲裁地在中国内地，与龙利得案相差较大，难说是对龙利得案的背离或抛弃。

这一司法态度也与此前案例相一致。2012年12月11日，江苏省高级人民法院在审理Wicor公司与浩普公司就《中外合资泰州华威绝缘材料有限公司合资合同》项下纠纷时，也作出民事裁定，认定案涉仲裁协议无效。该协议仅约定了“依照ICC仲裁规则以仲裁方式解决争议” （arbitration of disputes in accordance with the Arbitration Rules of the International Chamber of Commerce (ICC)）

国际商事纠纷的当事人住所地、签约地、仲裁地、财产所在地等关键连接点通常分处不同国家，导致仲裁程序、申请确认仲裁协议效力程序、申请撤销仲裁程序、申请承认与执行外国仲裁裁决等多重程序可能同时在不同国家提起，既可能引发裁判冲突的问题，也无形中增加了当事人的风险和程序管理成本。

本案即是多重程序问题的典型个案。申请确认仲裁协议无效、申请撤销仲裁庭部分裁决、申请承认与执行香港仲裁裁决程序分别在石家庄中院、香港高等法院和宜昌中院进行：申请人于2011年5月16日向石家庄中院确认案涉仲裁协议无效；本案被申请人于2011年10月11日在香港向国际商会仲裁院提起了仲裁，申请人于 2011年11月告知仲裁庭已对仲裁条款的效力在中国法院提起了申请。2013年2月19日国际商会仲裁院指定的独任仲裁员做出部分裁决，决定本案程序方面适用香港法并随之适用香港法而确认其对本案享有管辖权。其后，申请人向香港高等法院申请撤销国际商会仲裁院18228/CYK号案上述部分裁决（即香港高等法院第HCCT8/2013号案），被驳回。（国际商会仲裁院认定当事人仲裁地“在中国”的约定视为“在香港”妥否？ | 仲裁员专栏011 | 中国仲裁王俊 中国仲裁 2015-06-10）。2015年9月，仲裁庭根据1998年《国际商会国际仲裁院仲裁规则》作出第18228/CYK号终局裁决，裁决本案申请人向被申请人支付利润损失的损害赔偿共计52000余万美元及律师费等。本案被申请人向湖北省宜昌市中级人民法院申请承认并执行该裁决。

本案为申请确认仲裁协议效力程序，系特别案由案件，立案七年后方作出裁定，也是本案不同寻常之处，应是分歧争论所致。本案程序虽小，所涉事大。不难推断出，本案裁定之后，国际商会国际仲裁院上述仲裁裁决在中国内地的承认与执行几无可能。2016年，江苏省泰州市中级人民法院在申请人Wicor Holding AG（以下简称Wicor公司）与被申请人泰州浩普投资有限公司（以下简称浩普公司）申请执行仲裁裁决一案，认为江苏省高级人民法院于2012年12月11日的民事裁定已认定涉案仲裁条款无效，该裁定已经发生法律效力。而涉案仲裁裁决是仲裁员在认定涉案仲裁条款有效的前提下作出的，在内地执行该仲裁裁决将与人民法院的上述生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益。据此裁定涉案仲裁裁决应当不予执行。（中国法院依法不予执行ICC仲裁裁决案被权威刊物《国际商事仲裁年鉴》收录原创： 潘辉文 英国法那些事儿 2017-07-13）（点击阅读原文）

另一方面，本案申请人在仲裁程序、撤销程序连续失利后，却以釜底抽薪的方式实现了大逆转，也是弥足参考借鉴的，也可见跨国多重程序问题的复杂和多变。

本案还有一个问题弥足注意，即仲裁协议的不同文本冲突问题，包括仲裁协议的翻译争议以及仲裁协议以多种文本作成时的文本冲突问题。本案中，这一问题已经显现。

案涉仲裁协议本身即不完备，该协议文本的翻译，双方也有不同意见，被申请人方多有异议，主要认为翻译人员没有司法鉴定许可证；翻译人员没有看到原始的条款文本，字体也不同；翻译人员没有看到上下文；翻译人员不了解全面信息；翻译人员不了解合同当事人的真实意思等等。

法院认为，翻译机构是合法成立的翻译机构，翻译人员具有翻译资格，委托翻译的仲裁条款英文文本与双方签订的仲裁条款文本一致，是否提交合同的整体文本，并不影响对仲裁条款的翻译，驳回了被申请人的异议。

但在2018年4月英国高等法院所审理的A and B案件中，双方当事人因对以俄文草拟的租约的仲裁条款是约定LCIA或是LMAA理解不一致，最终导致了仲裁庭裁决被撤销。而在2017年9月11日泉州中院所审理高尔新加坡私人有限公司与泉州恒河化工有限公司承认与执行新加坡国际仲裁中心裁决案中，案涉协议中文本约定“通过新加坡仲裁委员会仲裁解决”，英文本约定“arbitration in Singapore in accordance with the Arbitration Rules of the Singapore International Arbitration Center”，法院最终仍承认并执行了该仲裁裁决。