杨明：从一起败诉陈年旧书买卖业务行政处罚案谈关于举证责任的现实启示
作者：杨明 副总队长
单位：天津市文化市场行政执法总队
摘 要
《行政处罚法》规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”因此，在行政处罚案件中，执法者对待证违法行为承担证明责任。但是，在具体案件中，执法者承担怎样的举证责任，证明到怎样的程度，往往又因案件的不同而不同。本文结合一起涉及新闻出版的陈年旧案，试着做一些分析。
一、基本案件
1993年，黄某甲以自己的住宅为营销场所进行旧书买卖业务，其旧书来源是到废品店或废品收购人员处购买，收购及销售旧书均是按重量交易。收购1斤旧书1元—2.5元不等，卖出时每斤赚0.1—0.2元。每月可赚1000元左右。黄某甲的上述经营旧书刊业务未取得出版物发行许可证。
2000年3月6日，F市新闻出版办公室的执法人员到黄某甲的住宅进行检查，在执法过程中，F市新闻出版办公室的执法人员出具了《暂押收据》（收据内注明无证经营书刊20多万本，在“处理情况”一栏中注明了登记保存并抽样送检的书目33本），将其住宅一至四层存放的旧书共计20多万册予以暂扣，但未制作暂扣物品清单。F市新闻出版办公室的执法人员还对黄某甲制作了调查笔录。在该份笔录中，黄某甲承认自己在从事旧书批销业务，一个月可赚千余元。F市新闻出版办公室的执法人员告知黄某甲其行为是违法行为，应受到处罚。然后，将所扣书刊运走。2000年3月7日，黄某甲到F市新闻出版办公室处，执法人员向其出具了《没收图书报刊收据》，该收据中“图书报刊名称”、“出版单位”、“数量”“新旧程度”、“备注”等栏目为空白。3月20日，F市新闻出版办公室作出《行政处罚决定书》，该处罚以黄某甲无证经营为事实，决定“没收全部出版物，并处罚款3万元”。黄某甲不服，申请复议。省新闻出版局经复议维持原处罚决定。黄某甲仍不服，提起诉讼。一审黄某甲败诉。二审黄某甲胜诉，撤销一审判决，撤销F市新闻出版办公室《行政处罚决定书》。
二、争议焦点
此案争议点较多，其中一大争议是，黄某甲到底有多少书用于交易？应该由谁来举证证明？本文重点讨论此问题。
（一）黄某甲主张：
自己的“旧书有20多万本”并未全部用于经营，而是部分用于经营、部分系个人藏书。为此，黄某甲向一审法院提交了证据：1、黄某甲委托律师于2000年3月25日对傅某某及邓某某、陈某某所作的两份调查笔录；2、照片6张；3、藏书名称及数量的目录；4、黄某甲于1993、1994、1995、1997、1998年向F市新闻出版办公室申请办理有关书证的申请报告5份；5、报刊文载4篇(介绍黄某甲收藏旧书的情况)。
黄某甲认为，一审认定其以自己的住宅为营销场所进行旧书买卖业务，但未明确进行买卖业务的旧书的数量，一审法官不审查其提交的1、2、4、5号证据就作出其主张的个人藏书数量无法确定的认定，是事实不清。
（二）行政机关和一审法官认为
F市新闻出版办公室对黄某甲无证经营书刊的违法行为进行处罚是有法律依据的。
1.F市新闻出版办公室在对黄某甲的处罚过程中，依法进行立案登记，执法时又按规定对黄某甲的旧书刊进行没收，并出具了暂扣收据、没收图书报刊收据。并按规定对部分没收的书刊进行送检，暂扣收据上所列暂扣书刊20多万册与黄某甲自述相符。F市新闻出版办公室据此依法规规定对黄某甲进行处罚并无不当。
2.黄某甲所主张的被F市新闻出版办公室没收的20多万册的旧书中有131994册属私人藏书，用来交易用的计111935册的事实。仅凭其个人所列清单并不能证明其藏书有131994册。黄某甲制作的藏书名称、数量和目录，系单方制作，不能证明20万本书中哪些用于经营，哪些用于藏书。黄某甲长期以住宅为经营场所、交易用书的数量较大，其所称藏书的数量无法确定。
（三）二审法官认为
经庭审，二审法官确认了黄某甲在涉案地点存有个人藏书的事实。
法官认为：
1.黄某甲向本院提交的证据可以证明其住宅存有的书刊中有部分为个人藏书，而F市新闻出版办公室对黄某甲住宅一至四楼的书刊的数量、品种、范围、性质及二楼以上的图书是经营用书还是藏书等主要事实未作全面的调查取证，所取的证据不能证明黄某甲处的20多万册图书均用于违法经营的事实。
2.行政机关无权要求公民、法人或者其他组织自证其错。F市新闻出版办公室在未对所扣书刊进行登记造册的情况下，作出所扣押的书刊均为违法经营的出版物的判断，又以此为基础，“告知”黄某甲行使“陈述申辩权”的作法，将应当由行政机关依职权履行的行政调查责任，转变成为由行政相对人自证的责任，是不正当的。因此，F市新闻出版办公室被诉行政处罚决定对没收对象认定事实不清，证据不足。其在行政执法中，特别是在采取扣押强制措施时未关注相对人的合法财产权益，属程序违法，本院不予支持。
三、一点启示
案子发生在2000年。虽然已是陈年旧案，但今天读来，仍觉有很强的现实意义，特别是二审法官指出的举证责任问题，尤为值得关注。
（一）举证责任的基本原则。
举证责任，是指由谁提出证据，证明待证事实的义务和责任。谁负有举证责任，谁就应该调查取证，证明待证事实。如果不能拿到证据证明待证事实，就要承担失败的结果。
行政处罚程序中，一般由行政机关负举证责任，这是行政处罚法所规定的基本原则。《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”这里的举证不仅包括证明当事人从事了某行为，也包括证明该行为涉及的数量、性质、情节等。显然本案行政机关在后者做得很不够。正如二审法官所指出的，“行政机关无权要求公民、法人或者其他组织自证其错。”不应“将应当由行政机关依职权履行的行政调查责任，转变成为由行政相对人自证的责任”。
（二）当事人对有利于自己的积极事实依法负举证责任。
行政机关在查处违法行为过程中，可以依法要求当事人对有利于当事人的积极事实提供证据。当事人有义务按行政机关的要求提供相关证据，如果当事人不按要求提供，视为当事人的行为没有证据，事实不存在，行为不合法。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定，“被告（笔者注：行政机关）在行政程序中依照法定程序要求原告（笔者注：行政相对人）提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”这从另一角度规定了当事人的负举证责任以及举证不能的后果。本文讨论的案例即为比较典型的一例。如果在行政处罚阶段，黄某甲就20万册图书中含有自己藏书进行说明、申诉和举证，即为对有利于自己的积极的事实举证。如果在行政处罚阶段，黄某甲未就20万册图书中含有自己藏书进行说明、申诉和举证，一般来讲，其在诉讼阶段再主张这些事实，法官则不予采信。
（三）除有法规明确规定以外，当事人不能证明自己的行为合法，不必然推定其行为违法，不免除行政机关依法查明违法事实的责任。
也以本文讨论的案例为例。无论在行政处罚阶段，黄某甲是否就20万册图书中含有自己藏书说明、进行申诉和举证，或者虽然申诉但没有举出证据，并不排除行政机关查明违法事实的责任。本案中，关于涉案图书的数量，“执法人员出具了《暂押收据》，将其住宅一至四层存放的旧书共计20多万册予以暂扣，但未制作暂扣物品清单。”执法人员向黄某甲“出具了《没收图书报刊收据》，该收据中“图书报刊名称”、“出版单位”、“数量”“新旧程度”、“备注”等栏目为空白。”这样的做法如何能证明20万册书呢？仍然如二审法官所指出的，行政机关不应“将应当由行政机关依职权履行的行政调查责任，转变成为由行政相对人自证的责任”。行政机关仍然要对20万册书进行登记造册。
再举一例。2019年，某市审结一起行政诉讼案件。该案最终以行政机关的败诉而告终。
该案其中一个案由是N书店擅自从事出版物发行活动。行政机关在检查N书店时，发行N书店出版物发行许可证过期。N书店向行政机关申辩，已经申请《出版物经营许可证》延续，并经过行政审批部门核准延续，只是因故未及时领取证照。但N书店不能提供证据证明。
行政机关认为，N书店的《出版物经营许可证》有效期已经过期。N书店未提供任何证据，证明其向行政审批部门申请延续，并且获得审批部门的延续决定。
法院经审理认定，“本案中，N书店于2016年3月到审批大厅对其《出版物经营许可证》进行年检，而××区出版局既未对该许可是否准予延续作出决定，亦未因N书店的《出版物经营许可证》有效期届满而未延续办理行政许可的注销手续，且××区出版局已经对N书店的《出版物经营许可证》有效期予以延续并在国家企业信用信息公示系统的行政许可信息中公示。因此，根据上述事实和法律规定，××区出版局提出的N书店的《出版物经营许可证》有效期届满应当认定为该许可证已经作废的抗辩意见，本院不予采纳。”
笔者以为，本案N书店虽然不能证明《出版物经营许可证》经过行政审批部门核准延续，但不必然推定其未经核准延续，不免除行政机关依法查明违法事实的责任。
（四）法律推定与举证责任倒置
行政机关必须查明违法事实才能给予行政处罚是普遍原则，但在一些案件中，查明违法行为十分困难，如果一味地坚持行政机关必须查明违法事实才能给予行政处罚，一是效率上很不经济，不符合行政处罚的基本理念，二是可能导致某些违法行为得不到查处，因此，法律赋予了行政机关根据法律进行推定的权力和举证责任倒置。例如，查办某印厂未经著作权人许可复制其作品的案件。当，行政机关①查明了某印厂印制了甲书，②查明了甲书标明的出版社未委托印厂印制。此时，行政机关还不能完全证明该印厂未经著作权人许可的事实。此时，如果印厂不能证明获得许可，行政机关可以大概率的推定印厂未获得著作权人许可。根据《著作权法》规定，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”此时，行政机关可以要求印厂举证证明是否获得授权，此时，证明责任倒置，落到了印厂身上。
以上个人观点，不妥之处，欢迎业界批评指正！
参阅文献:
1、黄某甲与F市新闻出版办公室行政处罚案(2000)×行终字第74号
2、S市H区N书店与S市H区文体广电新闻出版局文化行政管理(文化)一审行政判决书（2018）×0102行初10号
3、何茂斌：《简论行政处罚中的举证责任》
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