作者：苏团齐 西安市文化市场综合执法支队法制大队一级主任科员
摘要
法律中的“应当”是一种强制性的规定，其含义等同于“必须”。这意味着法律对某一行为提出了明确的要求，具有强制性，不能以个人意志予以变更或排除适用。换言之，“应当”所规定的内容是法律要求公民、法人或其他组织必须遵守的，如果不遵守，将可能承担相应的法律责任。有的学者甚至认为，“《旅游法》第五十八条的条款为旅游合同的主要条款，是旅游合同的必备条款，欠缺主要条款，旅游合同就不能成立。第一至七项，欠缺其中任何一项，旅游合同就不能成立。”
游客A某在抖音上看到关于西安的三日游行程安排，通过微信联系到图片发布者Z某，要来具体图片，其中提到“西安品质4天3晚游:行程原价:1480/位，首咨特惠价格成人提前占位:880/位名额有限，先到先因优惠活动价不可与其他优惠同。费用包含:1.门票:景区首道大门票；2.保险:旅行社责任险；3.导游:持国导证优秀导游讲解；4.用车局:全程豪华用车；5.用餐:3早3正中餐；6.住宿量:3晚舒适型繁华地段准四酒店(携程三钻级别)；7.亮点等:高端品质游；8.赠送:24小时接送机/接送站服务”。经过与Z某沟通，Z某通过微信发来陕西R旅行社营业执照和业务经营许可证照片，确认行程。尔后游客A通过微信支付方式（显示陕西R旅行社收款二维码）向缴纳Z某“定金”200元（收到盖有陕西R旅行社印章有收据照片，上标为“订金”）。游客A某到达西安后，发现签订合同的旅行社不是陕西R旅行社，而是陕西J旅行社，遂进行投诉。根据上述情况,针对旅游合同是否成立的问题,产生了三种意见。A游客通过抖音与陕西R旅行社在微信上取得联系，陕西R旅行社通过微信发送了价格、费用包含情况、行程，游客与旅行社达成合意，此时虽然没有签订书面的包价旅游合同，但是已经构成了事实的旅游合同关系，并通过微信向陕西R旅行社支付了“订金”，游客支付时从支付回单信息可以知晓是陕西R旅行社，旅游者到达西安后发现接待社是陕西J旅行社。依此事实可以认定在双方合意时，陕西R旅行社与游客A成立旅游合同关系。游客可以依此请求陕西R旅行社行承担相关法律责任。A游客通过抖音与Z某（旅游行程发布者）在微信上取得联系，Z某通过微信发送了价格、费用包含情况、行程，游客与Z某达成合意，此时虽然没有签订书面的旅游合同，但是已经构成了事实的合同关系，并通过微信向Z某支付了“订金”，游客支付时从支付回单信息可以知晓是陕西R旅行社收到订金，此时陕西R旅行社应知道这是旅游订金，应联系游客签订旅游合同，旅行社有收到订金（相当于预约）签订合同的义务，陕西R旅行社在旅游者到达西安后没有与游客签订合同，承担预约合同的违约责任。A游客通过抖音与Z某（旅游行程发布者，不能代表陕西R旅行社）在微信上取得联系，Z某通过微信发送了价格、费用包含情况、行程，游客与Z某达成合意，此时虽然没有签订书面的旅游合同，但是已经构成了事实的合同关系（一方不是旅行社，亦不能代表旅行社），并通过微信向Z某支付了“订金”，游客支付时从支付回单信息可以知晓是陕西R旅行社收到订金，此是陕西R旅行社的不当得利，应及时返还A游客，A游客亦可在交钱后主张返还。因陕西R旅行社没有与游客签订合同，不承担相关合同责任。通常情况下，旅行社和旅游者签订了旅游合同，在旅游合同签订的同时，该旅游合同就立即生效，旅游合同的成立和生效在同一时间。但在一些特殊情况下，旅游合同虽然已经签订，但不必然意味着旅游合同就已经生效，而且可能最终被认定为无效或者撤销。主要是由于旅游合同的签订违反了相关法律规定，或者当事人主体资格等问题，导致旅游合同无效。如果旅游合同被认定为无效，等同于旅游合同没有签订，双方当事人之间建立起来的合同关系归零，给双方当事人都带来困扰，甚至是经济损失。因此，在签订旅游合同时，除了需要注意旅游合同内容的完整性之外，首先需要特别留意旅游合同的合法性和有效性。旅游合同的成立和生效是同一时间点的两个不同方面，前者关注合同的外部形式，后者关注合同的法律效果。因此，旅游合同的成立与生效在同一时间完成，确保了旅游服务的合法性和有效性。旅行社作为企业法人，由其法定代表人代表法人对旅行社行为负责。按法人实在说，法人具有意思表示能力和行为能力，其侵权行为由法人与行为人承担连带责任。同时，旅行社作为法人，盖有其公章的合同视为合法授权的合同，对外产生法人行为的效力。在这个投诉事件中，Z某（旅游行程发布者）虽然持有陕西R旅行社的营业执照和旅行社业务许可证拍照件，但不属于合法持有。一方面，Z某为个人不是陕西R旅行社员工，无权持有陕西R旅行社的营业执照和旅行社业务许可证。另一方面，Z某宣传的旅行行程（其中有虚假宣传）没有证据表明有陕西R旅行社的授权发布。且依据《旅游法》(2018年)第四十八条 通过网络经营旅行社业务的，应当依法取得旅行社业务经营许可，并在其网站主页的显著位置标明其业务经营许可证信息。发布旅游经营信息的网站，应当保证其信息真实、准确。Z某在网上招徕的旅行行程并收取钱财可能涉及以陕西R旅行社名义从事旅行社业务经营行为，且违反法律规定未在其网站主页的显著位置标明其业务经营许可证信息。总之，旅行社应当与游客签订旅游合同。但在这个事件中，游客与Z某达成合意时，陕西R旅行社不知情，属于客观阻却事由，此时不能要求陕西R旅行社与游客签订合法旅游合同。且A游客与Z某达成的合意合同中没有陕西R旅行社的法定代表人授权或盖章，不属于陕西R旅行社与A游客达成合同的情形。同时，《旅游法》（2018年）第五十八条的规定 包价旅游合同应当采用书面形式……由此可以看出，旅行社在旅游合同中应主动担当，积极履行法定义务与游客达成旅游合同的合意。在本次事件中，但依据《民法典》（2021年）第九百八十五条 得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益……陕西R旅行社应当得知A游客付款时及时退还，并可主动联系游客协商签订合同事项。《旅游法》（2018年）第五十八条的规定 包价旅游合同应当采用书面形式，包括：旅行社、旅游者的基本信息；……由此可见，旅游合同应载明旅游者的基本信息。什么是旅游者的基本信息？这个法律没有明确具体的规定，可以参照《民法典》（2021年）第一千零三十四条 自然人的个人信息受法律保护。个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。在这个投诉事件中，A旅游者在达成合意时没有向Z某提供身份证件号码，属于旅游者公民基本信息不完整的情况。此外，旅游合同的内容应当完整，以明确双方的权利和义务。合法完整的合同，才能确保旅游服务的顺利进行和双方权益的保护。《中华人民共和国旅游法》（2018年）全文中提到55次合同，主要包含劳动合同和旅游合同，都要求书面形式。根据第五十八条的规定 包价旅游合同应当采用书面形式。《民法典》第四百六十九条，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。由此可见，微信聊天记录可以成为书面形式。但投诉事件中，A旅游者与Z某达成关于旅游行程的合同，由于一方不具有合法的陕西R旅行社授权（无印章或法定代表人签名），不应视为合法的旅游合同。依据《旅游法》（2018年）规定，旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同。包价旅游合同内容包括：旅行社、旅游者的基本信息；旅游行程安排；旅游团成团的最低人数；交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准；游览、娱乐等项目的具体内容和时间；自由活动时间安排；旅游费用及其交纳的期限和方式；违约责任和解决纠纷的方式；法律、法规规定和双方约定的其他事项。法律中的“应当”是一种强制性的规定，其含义等同于“必须”。这意味着法律对某一行为提出了明确的要求，具有强制性，不能以个人意志予以变更或排除适用。换言之，“应当”所规定的内容是法律要求公民、法人或其他组织必须遵守的，如果不遵守，将可能承担相应的法律责任。有的学者甚至认为，“《旅游法》第五十八条的条款为旅游合同的主要条款，是旅游合同的必备条款，欠缺主要条款，旅游合同就不能成立。第一至七项，欠缺其中任何一项，旅游合同就不能成立。”《民法典》（2021年）第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。据此，旅游合同生效的条件是：旅行社与旅游者订立合同时具有相应的缔约行为能力；合同是基于双方真实意思表示成立的；合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《民法典》（2021年）第四百九十条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本投诉事件中，A旅游者与Z某达成关于旅游行程的合同，因一方不属于旅行社主体授权证明作出的意思表示，旅游合同可能不成立，但不影响双方意思表示真实，也就是A旅游者与Z某达成的合同成立且有效，就相关责任A旅游者可以依此向Z某请求承担。至此，笔者赞同第三种观点，认为A旅游者与Z某成立合同关系，但未成立包价旅游合同关系。【参考文献】
中国人大网，2013-12-24 ，中华人民共和国旅游法释义第九章法律责任http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/xingzheng/node_22755.htm
中华人民共和国旅游法解读编写组．中华人民共和国旅游法解读[M].北京：中国旅游出版，2013：263
韩玉灵 主编．旅游法教程（第四版）[M].北京：高等教育出版社，2018：316
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