张志铭：我对法治的三十年探索 |《中国法治实践的法理展开》

我对法治的三十年探索

《中国法治实践的法理展开》序言

张志铭教授

张志铭，男，1962年生，浙籍。北京大学法学学士、硕士，中国社会科学院法学博士。现任中国法学会法理学研究会副会长，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，中国人民大学杰出人文学者特聘岗位A岗、校学位委员会委员、二级教授、博士生导师，法学院教授委员会主席、基础法学教研中心主任，华东师范大学法学院（名誉）院长。兼任中国立法学会研究会副会长、最高人民法院案例指导工作专家委员会委员等，享受国务院政府特殊津贴，入选教育部新世纪人才计划。主要研究方向：法理学基本概念、法律方法和法律职业、法治与公共政策、司法原理和司法制度。

曾任《中国社会科学》编辑、副编审，中国社会科学院法学研究所研究员、法学理论研究室主任兼《法学研究》副主编，法学研究所职称评定会委员、学位委员会委员、学术委员会委员、教授委员会首任召集人，中国社会科学院研究生院教授、博士生导师，国家检察官学院副院长、党委委员，《国家检察官学院学报》主编，《法学家》执行主编。

代表性著述：《法律解释操作分析》（独著）、《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》（合著）、《法理思考的印迹》（独著）、《世界城市的法治化治理》（合著）、《法律解释学》（独著）、《法律与革命：西方法律传统的形成》（合译）、《惩罚与责任》（合译）、《转变中的法律与社会：迈向回应型法》（独译）、《人的权利与人的多样性》（合译）、《宪法的政治理论》（独译）、《法律和法律推理导论》（合译）、《沃伦法院对正义的追求》（合译）；在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《人民日报》（理论版）等发表论文文章百余篇；曾获首届“胡绳青年学术奖”、第二届全国青年优秀社会科学成果一等奖、中国社会科学院优秀青年、第四届钱端升法学研究成果三等奖、第四届中国出版政府奖提名奖等，研究成果入选国家哲学社会科学成果文库。

自  序

哲人有言：人是一根会思想的芦苇；存在在于感知，思而在。尽管这些话听来属于唯心，我却闻之心喜，在我迄今为止的生活和工作中，确实也是一种写照。人是自然的定在，血肉之躯，七情六欲，食色自然，但是，人终归还是一种精神意义上的存在，人要思考，要有思想，有精神和精神生活。人生短暂，人生的质地与对自己和周围思考的成色密不可分。

本书根据我历年发表的专题论文选编而成，所涉论文前后跨越三十年。其中第11章“法律关系综论”，源于我1988年在《中国法学》上发表的《中国社会主义法律关系新探》一文。该文内容涉及法学理论和中国改革开放初期法律关系问题的诸多方面，观点看法青涩而锐意，后来曾获得中国社会科学院优秀青年成果奖，被收入一些论文集，或变形为多本法理教科书的一章，影响至今。那时我26岁，青春放歌！如今我已过56岁，尽管去日已多，来日还有，思考和写作的步伐不会停止，但是，所有这些专题学术文章，基本上可以反映我作为一位中国的法学学者，之于中国法治实践和相应法理问题所做思考表达的特色和品质。

本书取名为《中国法治实践的法理展开》，既因应了丛书主编“中国法治实践学派”的宏愿，更显示刻画了自己一直以来的问题关切：中国社会的法治化治理和法秩序构建。全书从内容和技术上分为三编，依次是法治实践专题研究、法治实践的法理展开和20世纪的中国律师业，想法大致是，一些专题论文的写作直接起因于中国法治变革中遭遇的问题，如中国法治进程的刻画和评价、法律体系构建、司法功能形态、司法与传媒的关系、权利的司法保障机制、法律解释体制，等等，皆属此类；另一些专题文章的写作则更直接地起因于法理学术上的追求，诸如法治、法律价值、法律规范、法律关系、法律解释、法律现代化等，破题释义，授业解惑，意图显明。前后两者的联系都在于法理，是针对问题的法理探讨，或者内含问题的法理学展开；知与行，行与知，终归还是相向而行，合而为一。对中国律师业的研究，直面中国的律师制度改革和律师业发展问题，应该归入第一编；之所以单列为第三编分设三章，主要是因为它起源于自己上世纪九十年代初在《比较法研究》杂志连载发表的成名作《当代中国的律师业》。此文荣获“第二届全国青年人文社会科学优秀成果”一等奖和“第一届胡绳青年学术奖”，记录了同道好友一同思考问道的难忘时光，故心有偏爱。当然，在技术上也是因为这项专题研究在内容和体量上都过于庞大、厚重，纳入第一编，难免“厚此薄彼”，有失匀称和谐，自立门户，反倒可能在积极的意义上收到“尾大不掉”的效果。

全书在整体上按照实践和理论的偏重去编排，实践专题和法理专题皆意图体现自己对中国法治实践的整体认识，以及对法理学科内容框架的心得把握，内含了一个法理学者的体系性、系统性偏好和追求。第一、三编所涉主题，皆属中国法治变革实践中的重要问题，其中第一、二章更加宏观，前者在观念层面意图描述刻画当代中国法治认识的进程逻辑，后者名为在技术层面探讨当下中国的法律体系构建，实则思考探讨中国社会的法治化治理、法秩序构建的宏大问题。第二编各章，尤其是其中的法律价值、法律规范、法律关系、法治，属于我眼光中分析进路、化繁就简的法理学基本问题。法理学之经纬，在统合的意义上是法治，在分设的意义上除上述三题外，还可以加上法学和法理学，以及法律的概念。集腋成裘，连点成面，一个学者的心路历程、问题关切、理论自信，也得以记录和呈现于本书之中。

本书各章所涉专题从出版发表的角度看，确有时序上的先后差异，但立足于当下这样一个时点看，皆为跟踪观察、持续思考的集成，并无时过境迁、过眼烟云的违和感。学者应该学有专攻，所言者，对研究对象持续关注而达厚积薄发之境地也！回想起来，对于法治、法律职业、法律解释、法律体系、判例制度、法律关系、法律价值等主题的关注思考，有所心得，有所自信，皆持之以恒之功也!个中体会是，理论研究的生命力在于追求以恒久的方式研究恒久的问题；这里确实有眼光问题，更有立场和态度问题，而见地之高下，就书生学者而言，则如荧荧之光，微不足道，不必太在意的。

当然，潜心向学，必功不唐捐。下面就本书所涉专题包含的理论看法，不避微末，敝帚自珍，择要列示如下：

1.逻辑分析的前提源自“大范围经验”加上主体确信，在统合经验认知和逻辑认知的意义上，可以将当代中国的法治认识进程描述刻画为正名法治、定义法治和量化法治三个主题环节,它们既共时共存,又陈陈相因、推演张开。其中,正名法治围绕着法律、法制和法治三个概念构成的思维链条展开,定义法治基于普适主义和国情主义两种对应的立场和思路进行,量化法治则是当下意图更加直接对接法治实践的另辟蹊径的努力。总体说来,当代中国的法治认识进程,已经使得法治作为问题在理论逻辑上完整展示开来;从结果看,完成了对法治的正当性正名,凸显了法治定义上的立场和观点分歧,开始了对法治实践的量化探索。认识当代中国的法治发展进程，评价法治成就，认定法治贡献，明确努力方向，以上可为基本的概念框架和理论坐标。

2.中国社会转型背景下法律体系建设和法治秩序构建的整体思路和布局，在描述的意义上可以概括为四个方面的特征：认识论上的理性建构主义立场，政治哲学上的国家主义色彩，政体架构上立法中心-行政配合的运作模式，法律技术上的简约主义风格。认为这些特征在集合意义上铸就了当下中国在法律体系建设和法秩序构建上的某种封闭样态；主张就此进行建设性的深入反思,并从转型中国社会的需要和现代法治秩序形成的原理和要求出发,树立一种关于中国特色法律体系构建和法治秩序构建的开放性思考,做出相应的制度安排。

3.近现代意义的法治是西方文明的产物,但它作为广泛时空场景下人类实践经验与认知逻辑相结合的治国理政方式,已然成为当今世界一种全球共享的意识形态。法治在不断发展演变的历史进程中,不仅在理论认识上呈现出了规则之治、法律主治和良法之治三种不同的逻辑形态,而且还在生活实践上成为了国家和社会实行良善之治的符号,呈现为一种开放的形态。现代法治是有品质德性的规则之治,不仅要求具备形式层面的良好特质,而且注重实质意义上的价值内涵。法治理念和法治原则是其品质德性的高度凝练与充分表达,构成了现代社会不同法治实践的共同分母,并为国家和社会的法治化治理提供了价值指引及操作路径。

4.现代化是一个具有复杂实践、包含丰富理论想象力的概念。它是传统社会向现代社会的整体性结构变迁，是传统的价值观念和制度形态在功能上对基于科技进步、知识增长、生产力提高而引发的现代性要求的不断适应的过程。法制现代化是社会现代化的有机组成部分，是伴随一个国家和社会现代化而出现的由传统法制向现代法制转变的过程，涉及法律的组织构造、制度规范、运作程序以及深层次的法律观念等各个方面。实现法治是社会现代化的一个重要目标。可以设定一些具体的标准，将传统法制和现代法制转化为一定的理论形态或模型加以描述和把握。中国社会的现代化不仅在一般意义上包含有法制现代化的内容，而且还由于其后发性质和很大程度上的应急型特点，使得它清晰地表现为一个“变法改制”的过程，在这里，社会现代化与法制的现代化改革密切关联，并以此作为自己最鲜明的表现形态。

5.中国律师制度是清末变法改制效仿西方典章制度的产物，伴随着百年来中国的社会变革和政制更替，律师制度和律师业也经历了跌宕起伏、兴衰存亡的过程。贯穿其中至为重要的问题是，律师制度作为“舶来品”，如何化解来自中国传统法律文化和现实意识形态的双重排拒和扭曲，确立自己的价值正当性以植根于中国社会并开花结果。当下中国律师业正在进行的是社会化和行业化的宏大变革，错综复杂的问题现象，如商业化、“死磕派”等，使得我们不得不面向中国律师的长远发展在观念认识和实际操作上都有所反思、有所澄清。

6.没有救济就没有权利，在现代社会，保障权利或人权的司法审查机制至关重要。从域外发达法治和司法实践的经验看，其可共享的技术步骤可以概括为：（1）认定所涉权利或人权之于现代社会的重要价值，（2）宽容地界定所涉权利或人权的含义和范围，（3）全视角、不留盲点地看待对权利或人权的“公权干涉”，（4）务实地审视对权利或人权行为“合法干涉或限制”的依据要求，（5）更多肯定倾向地审查公权干涉行为的合目的性，以及（6）更加偏向于权利或人权保障地审查干涉行为和目的之间的“合比例性”。

7.把法律解释单列为一种权力 , 并在不同的国家机关之间对这种权力进行分配 , 构成了当今中国的法律解释体制。从规范、事实和观念三个层面对这一体制进行描述和分析 , 基本特征有三 , 即部门领域内的集中垄断、 部门领域间的分工负责和立法部门 (全国人大常委会 ) 主导。这一体制在实际运行中出现的问题表征了其自身设计的合理性不足。认为应该深入反思立法解释制度的认识依据，并从司法规律和健全司法功能的角度 , 认真对待和解决法律解释权的分割和垄断问题。

8.司法判例的含义可以从既定判决和相关性判决、影响性判例和规范性判例这样两组四个概念来把握。理解司法判例的关键在于既定判决与后续裁判的相关性,以及由此生发的对后续裁判的作用;构建司法判例制度的关键则在于借助司法惯习或/和成文法规定使司法判例的作用具有合理有效的规范形态,涉及以司法判例作用的自然生发原理为基本依归，对司法判例制度的意义、含义和运作机理的理论阐说。有必要特别重视这样的理论阐说,审视、思考和改进当下中国案例指导制度的认识和实践。 

9."能动司法"是当今中国司法实务界为因应形势需要而提出的响亮口号。"能动司法"作为一个外来词较之其在中国的运用状况,具有明显不同的语境和语义。中国司法强调的"能动司法",立足于司法职能的实现而非扩张,也不具有"司法克制"的反向常态制约,有司法过动、盲动之流弊，因而就中国司法的一般功能形态而言,更准确恰当的表述和追求应该是"积极司法"。 

10．法律调整的是社会生活关系，不仅是人与人之间的所谓“社会关系”，还包含有人与自然之间的关系；法律关系的内容是复合性质的，既有“物资社会关系”，也有“思想社会关系”，其基本功能是赋予社会生活关系以法律的外壳，使其规范有效。当今科技和社会的发展，人类遭遇的问题，需要我们在深刻的意义上重新认识和构筑人与自然之间的关系，重视生态伦理，反思人类中心主义之积弊。法律关系主体是自然认定的结果，更是法律拟制的产物，是一种“法律人格”。要认真思考自然不依附于人类的主体地位问题。在法律关系客体的认识上，则应该基于有用、稀缺的基本考量，开阔视野。与对法律关系的认识相适应，法律规范是一种社会生活规范。法律是法律规范的集合，不仅是法律规则，还包括法律原则、法律术语、法律概念、法定日期等规范形态。在法律规范的结构要素上，要从逻辑结构和表达结构两个方面加以分析把握。

11．法律的价值存在于主体和客体之间的价值关系之中，主体的价值需求、客体的价值属性、价值需求的形态以及不同价值形态之间的关系，是法律价值分析的基本内容。法律价值以目的价值为依归，而目的价值又在一般和统合的意义上被表达为“给人以应得”的正义，涉及自由、平等、安全、幸福等不同的价值考量维度，以及不同价值形态之间的冲突和平衡。比如，传媒与司法之间在现实生活中的对立冲突，终究还是要在传媒承载的表达自由和司法追求的公平正义之间求得价值平衡，既不能“舆论审判”，也不能禁绝舆论。

12.在法治发达状态，法学、法律学和法律解释学以及相应的法学方法、法律方法和法律解释方法这样一些概念之间，会出现含义上的归并和重合，使得法律解释这一主题之于法学、法律学呈现为一种全局性。法律解释是解释者对法律文本意思的理解和释明。法律条文作为书面话语的文本，其意思取决于立法者、法律文本和法律解释运用者这三者之间的统一、分离和融合，形成了古往今来的各种相关的理论和学说。法律解释有多种方法，其原理则生发于法律人如何看待法律的确定性问题，并在肯定的意义上选择确定自己的法律解释适用立场。

文章千古事，得失寸心知。古人有 “人生三不朽”之说，立功、立德、立言，立言为上；有著名的“横渠四句”：为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平。这些在早年曾激动心情、鼓励斗志的说法，如今已变得宏大而淡然。就一介书生的生活和追求而言，还是朱子的话来得贴近：问渠那得清如许，为有源头活水来。思而在！

感谢钱弘道教授的厚爱，感谢李广德博士以及我的其他各位奋发有为的学生的助力，感谢一路走来携手协力、不离不弃的亲朋好友，感谢出版社编辑的付出，没有你们，就没有这本书的一切！但愿人长久，千里共婵娟，感谢！！

2018年9月24日，时雨园

《中国法治实践的法理展开》内容提要

本书辑录了张志铭教授三十余年关于中国法治实践及相关法理问题的探索，呈现了一个法理学者的整体性、系统性追求。通过分析的思维路径和对中国语境的强调，对关涉中国法治发展的诸多重要问题进行现象层面的描述刻画和应对意义上的分析论证。

重点是两个主题：一是中国法治变革实践中的重要问题；二是相关的法理学基本问题。具体包括对当代中国法治认识进程的描述刻画，对转型中国法律体系和法秩序构建的探讨，对中国律师业发展、法律解释体制的合理性、司法的功能形态、人权的司法保障机制、传媒与司法的关系、案例指导制度的法理等问题的思考分析，以及对法律价值、法律规范、法律关系、法治等基本概念的法理学阐释。

《中国法治实践的法理展开》目录

第一编  法治实践专题研究

第一章 共和国法治认识的逻辑展开

第二章 转型中国的法律体系建构

第三章 当代中国的法律解释体制

第四章 中国司法的功能形态

第五章 传媒与司法的关系

第六章 司法判例的法理基础

第七章 欧洲人权法院判例法中的表达自由

第二编 法治实践的法理展开

第八章 法治释义

第九章 法律价值解析

第十章 法律规范三题

第十一章 法律关系综论

第十二章 法律现代化概论

第十三章 法律解释概念探微

第三编 20世纪的中国律师业

导言

第十四章 中国法律业发展的百年轨迹

第十五章 中国律师业发展现状述评

第十六章 中国律师业发展专题研究