期刊|《师大法学》2017年第二辑重磅出版

《师大法学》第二辑

内容提要

浅谈宋代司法传统中的若干问题

陈景良：中南财经政法大学法律文化研究院教授，法学博士。

内容摘要：

研究宋代司法传统，必须以丰厚的史料为基础，阐释的方法离不开西方的视野，而坚持的立场则必须是对自身民族文化的认同。理性思维的求真、价值关怀的向善，是宋代司法传统的两个面向。具体可从司法理念与司法制度、司法主体以及司法实践这三个方面进行揭示。在国家层面，体现为仁爱、仁政和视刑狱为头等大事的司法理念以及鞫谳分司、翻异别勘的制度设计；在司法主体层面，士大夫群体身兼人文与专业两大特质，在实践中落实了求真与向善这两大追求；在司法实践层面，法官职业化倾向明显，民事婚姻审理中实行“断由”制度，听讼中重视书证与物证的运用。

关键词：

宋代司法传统  士大夫群体  翻异别勘制  

近年来司法实务中的刑法核心问题

周光权：清华大学法学院教授，法学博士。

内容摘要：

司法实务中存在一些突出问题，必须予以关注与回应。认定犯罪应当坚持客观主义立场；认定因果关系时，应妥当适用“存疑时有利于被告”原则；面对介入因素，应注意三个具体规则的运用。关于共同犯罪案件，应摒弃完全犯罪共同说，应坚持共犯从属性，注意核心角色的认定，并扭转“造意为首”的观念，共犯关系的脱离应当有严格条件。关于罪数的认定，应当慎用吸收犯、牵连犯等概念，实务中许多情形应当数罪并罚；许多犯罪之间的关系不是对立排斥关系，而是想象竞合关系。关于“明知”，应多用“认定”明知，而谨慎使用“推定”明知。司法解释中的许多“应当知道”应解释为“应当‘是’知道的”（而不是不知道）。最后，应注意非法占有目的在财产罪中的地位。非法占有目的包括排除意思和利用意思，依此可区分罪与非罪，以及取得型财产罪与故意毁坏财物罪。依据非法占有目的的产生时间可以区分诈骗罪与侵占罪。

关键词：

因果关系  共同犯罪  罪数  明知  非法占有目的

法治与德治：传统思维、现代理念与结合方式

张保生：中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授，法学博士。

内容摘要：

本文通过对中国传统“法治”思想的反思，区分了其与现代国家治理话语体系中的“法治”之不同含义、不同基础、不同理性；论述了法律与道德的主从关系，法治与德治的对立包容关系，二者的不同性质和结果差异；并基于道德自发性、阶级性和多样性及其强制推行之危险性的分析，探讨了二者可能的结合方式。

关键词：

法治  德治  国家治理现代化  主从关系

论法律保留与基本权利限制的关系

——以《刑法》第54条的剥夺政治权利为例

王锴：北京航空航天大学法学院教授，法学博士。

内容摘要：

我国《宪法》第34条虽然规定了“依照法律剥夺政治权利”，但并未对政治权利的内容进行界定。《刑法》第54条虽然将“政治权利”界定为包含了选举权和被选举权、言论、出版、结社、集会、游行、示威自由等基本权利在内的四大权利，但是这一规定仍存在以下合宪性的疑虑：（1）刑法对宪法上规定的政治权利进行内容形成，只限于那些必须依赖国家或法律秩序才能行使的权利，选举权和被选举权属之，但言论、出版、结社、集会、游行、示威自由并不属之；（2）根据《宪法》第34条，政治权利属于需要法律保留的基本权利，但根据《宪法》第35条，言论、出版、结社、集会、游行、示威自由属于无法律保留的基本权利，两者性质不同、限制方式不同，不能等同；（3）即使可以限制罪犯的言论、出版、结社、集会、游行、示威自由，那也是基于特别权力关系的需要，而无法简单地用“剥夺政治权利”来涵盖。

关键词：

基本权利形成  法律自由  无法律保留  宪法保留  特别权力关系

人权的发生学思考

陈媛：上海师范大学副教授，政治学博士。

内容摘要：

笔者认为对人权问题的研究需要重视回溯人权是如何发生之类的问题，本研究尝试回归人权的价值本位，即回到人权概念化之前的人权观念，这样才可能找到它作为一种对于人类所具有的一种意义判定的价值。在此预设下，本文尝试从发生学意义上，粗略考察古希腊古罗马关注“人”对后来在西方产生的“人权”问题所具有的意义。

关键词：

古希腊  人权  发生学

陪审制法官指示的实验研究

吴旭阳：厦门大学法学院副教授，法学博士。

杨建伟：厦门市海沧区人民法院陪审改革试点研究课题组负责人。

内容摘要：

陪审制是司法专业性和司法民主性的融合，法官对陪审员的指示是两者的结合点。随着我国陪审制改革试点工作的展开，法官指示愈发重要。作为20世纪下半叶兴起的法学实证研究方向，西方行为法学派对司法展开了一系列精微、具体的行为实验研究，其中也包括了对法官指示的研究。通过对西方相关实验的梳理，我们发现法官指示对不同人群或团体的作用差别多数并不明显；其对陪审员的事实认定有一定影响，尤其在“合理怀疑”问题上对陪审员决策的影响较为明显。此外，在“法官指示的意向性”、“证据的可采性”等方面，法官指示也表现出较明显的影响。由此可知，我们要重视对陪审制建设中的法官指示与陪审员认知偏差的精密、实证研究，并关注证据法在陪审和司法实践中的重要作用。

关键词：

陪审  行为实验  法官指示  事实认定

证据科学：UCL模型与CUPL模型中的跨学科趋势研究

巩寒冰：河南财经政法大学讲师，法学博士。

内容摘要：

传统证据学研究及其专注规则的教义学研究方法逐渐衰微，“新证据学研究”进路也不再新奇。伴随着当前越来越明显的跨学科趋势以及对科学的信奉，东西方的证据理论研究者们提出了各自的证据科学研究模型。伦敦大学学院的研究者们倡导的UCL模型与中国政法大学证据科学研究院的研究者们倡导的CUPL模型具有代表性。这两种理论模型包含了不同的研究者构成、不同的研究理念和方法，但都指向了证据学研究的跨学科趋势。证据科学研究突破了传统证据学研究的认识论基础，由此引发了证据与证明研究领域的根本性改变。这些改变涉及证据与证明的系统性知识，包括其理论基础和证明机制等；体现了从教义学研究到跨学科研究的转型；包含对科学证明方法的探索，例如科学证据的应用和证明机制等。

关键词：

证据科学  跨学科研究  UCL模型  CUPL模型

裁判认识论中的真相、正当理由和知识

戴尔• A• 南希：美国凯斯西储大学法学院（Case Western Reserve University,School of Law）John Homer Kapp讲席教授。

译者：阳平，中国政法大学博士研究生；张硕，武汉大学法学院博士研究生；校对：张保生，司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授

内容摘要：

关于审判的传统观点认为，事实认定的主要目的是追求准确性，尤其事实认定者的认识论目的，是获得一项真实可靠的裁决。鉴于具有正当理由的真信念不同于知识，本文认为这一传统观点应修正为，事实认定的认识论目的是获得关于最终争议事实的知识。并且，事实认定者的裁决是否成功之认识论检验标准，取决于该裁决是否反映事实认定者关于那些最终事实的知识。本文对支持这种主张的一套论证作了考察和辩驳。结论是，准确性是事实认定过程的首要目的，认识论证成是实现该目的之必要和充分的手段，但在一定程度上，这并不会产生体现事实认定者知识的裁决，这是对法律之实践目的的证明。尽管如此，鉴于事实认定所处的实践环境，知识仍对证实有关最终争议事实的概率推论具有重要基础作用。而且，构建这样一种知识理论也许是可能的，即在适当条件下，一项裁决可被视为体现了利益相关者对最终争议事实的制度性知识。

关键词：

裁判认识论   事实认定   正当理由   知识   角色重构

刑事诉讼程序中的两种证明方法

J.D.杰克逊（J. D. JACKSON）：诺丁汉大学法学教授、出庭律师（大律师），爱艾兰都柏林大学法学院院长（2008-2011），英国贝尔法斯特女王大学法学教授（1995-2008），美国加州大学哈斯汀法学院和澳大利亚新南威尔士大学法学院客座教授。

译者：李明，中国政法大学证据科学研究院硕士。

卷首语概述（本文无摘要和关键词）：

作者指出，许多比较刑事诉讼程序的文献都致力于考察对抗制诉讼程序和非对抗制诉讼程序各自相对的优点，并且将强调大陆法系传统和英美法系传统中所采用的证明方法的差异贯穿其中。作者认为，虽然对抗制程序和非对抗制程序存在诸多差异，但二者都植根于一个特定的认识论传统，这一传统中蕴涵着一种可以被追溯至十六和十七世纪的证明方法——古典科学方法。而古典科学方法所处的位置，又将由另一种证明方法所取代，其将被宣称为更契合于现代真相发现的观念。

各种之税概论

黄茂荣：台湾大学法律学院专任教授，法学博士。

内容摘要：

不同的税目，因为以不同之税捐客体为其课征标的，所以除其税负对于税捐主体之归属、税基、税率及其课征对于经济之影响可能互不相同外，其稽征之难易，亦有高低。能够表彰特定个人或组织之负税能力的指标主要为：所得、财产及消费。所以，将之选取为税捐客体。以之为基础，可将各种税目归类为：所得型之税捐、财产型之税捐或消费型之税捐。因为税捐客体是其归属对象之负税能力的指标，所以按税捐客体建立之税捐的分类或体系时，其分类结果，除特别能够显现，为符合量能课税原则，在各种税捐种类所存在之规范需要外，亦可作为判断不同税目，有无重复课征的依据。各种税捐之主要的建制原则为税捐法定原则、量能课税原则及稽征经济原则；其目标在于如何依法有效率的核实课征税捐。

关键词：

税目种类  税捐课征  重复课征  税收结构  税收原则

16世纪之前中西法律的相互认知及其解析

李栋：中南财经政法大学法学院教授，法学博士。

内容摘要：

中西法律文化的大规模交流一般认为开始于16世纪，学界多有研究，而16世纪之前的中西法律文化交流却较少受到关注。然而鉴于16世纪之前的中西法律文化交流作为交流历史的一部分，收集并整理其相关的史料和作品，考察其具体情况并勾勒其脉络对中西法律文化交流的深入研究大有裨益。交流显然具有双向性，一个方向是中国法在西方的形象，另一个方向则是西方法在中国的形象。两者在历史进程中展现着各自不同的轨迹和特征，从中可以窥探出后来的中西法律文化交流存在的问题。

关键词：

16世纪之前  中国法  西方法  交流

民国时期法律解释的社会话语逻辑

方乐：南京师范大学法学院副教授，法学博士。

内容摘要：

受整个法学领域中普遍流行的社会本位法观念的影响，民国时期的法律解释实践也充斥着社会话语逻辑，要求法律解释在寻求法真意的同时，追求法规范之妥恰适用，以期维护社会之稳定，推动社会之进步。当然，民国时期的法律解释实践之所以频繁援用社会本位法观念的话语逻辑，其原因并非只是被动地受到法观念的大环境影响，更在于社会话语逻辑确实能够为法律解释活动拓展必要的制度空间以及聚集更多的制度资源，进而确保法律解释实践的有效运转。与此同时，也正是在这种对社会话语逻辑的法解释实践之中，民国的法律解释不仅完成了法规范的社会化实践，而且也推动着法整体从效仿日德到本土再造。

关键词：

民国法律解释  社会本位  三民主义  文化自觉  主体建构

台湾地区行政程序法制之检讨与展望

陈爱娥：台北大学法律系副教授，法学博士。

内容摘要：

在“行政程序法”施行将届15年，且“法务部”已提出大幅度修法草案之际，进行“台湾地区行政程序法制之检讨与展望”，方法上甚费思量。本文除于前言指出行政程序法制的意义与功能外，考虑到“行政法院组织法”第16条第3项规定赋予“最高行政法院”庭长法官联席会议以决议统一法律见解之任务，则观察“行政程序法”施行后迄今，该联席会议决议中与“行政程序法”相关者，应足以代表司法实务上显示的，“行政程序法”的主要适用疑义。其次则观察“法务部”、“行政程序法”研究修正小组迄今获致的重要修法建议，藉此掌握“法务部”对“行政程序法”施行所生困难的响应，乃至对整体行政程序法制的进一步规划。最后则根据行政法学理，对尚待解决的重大疑义，提出个人浅见，以为本文之结论。

关键词：

行政程序法制  适用释义  修法建议  学理反思

城市政府与气候变化治理框架的构建

苏苗罕：中央财经大学法学院法治与发展研究中心研究员，法学博士，上海金融与法律研究院研究员。

内容摘要：

气候变化的挑战需要各国的中央政府和地方政府共同面对。城市地区在气候变化问题的形成中相比乡村扮演了更重要的作用。城市人口密度大、经济集中度高，受气候变化的影响尤为严重。城市政府可以成为气候变化治理网络的重要组成部分，并且发挥自身的比较优势。城市政府在行使城市规划和分区规划等领域的规制权时，可以将减少碳排放纳入考量因素；同时通过多种城市规划和管理措施促进韧性城市建设，增强气候变化适应能力。

关键词：

城市政府  应对气候变化  减缓  适应  治理

大型律师事务所破产的警示意义

——从杜威路博国际律师事务所破产谈起

吴洪淇：中国政法大学副教授，法学博士。

内容摘要：

大型律师事务所作为一种独特的律师执业组织，在人员规模、组织结构、客户类型等方面都有别于传统的律师事务所。大型律师事务所的频频破产表面源于外部的经济环境，但更根本的是源于律师事务所内部组织体系的崩溃。从深层次来说，律师事务所组织体系的崩溃主要源于合伙人忠诚度下降、商业主义文化的侵蚀以及律师流动加快三方面因素。而诱发律师事务所组织体系崩溃的直接动因在于律师事务所在发展过程所采用的律师合并模式本身所隐含的缺陷。结合杜威路博破产案件对律师合并模式进行系统的剖析将在律师事务所发展步骤、发展策略和风险控制等方面对我国律师事务所发展产生重要的警示意义。

关键词：

大型律师事务所  破产  律师竞赛  律师合并  发展模式

短意见的长历史

——重读霍姆斯大法官在洛克纳诉纽约州案中的反对意见

田雷：华东师范大学法学院教授，政治学博士。

（本文无摘要和关键词）卷首语中本文内容的概述：

本文对霍姆斯大法官在1905年洛克纳诉纽约州案中提出的反对意见进行了细致的分析和阐释。文章认为，在这则小短篇中，霍姆斯法官“心事浩茫连广宇”，构筑了一个完整的民主、宪政和司法审查观。虽然我们经常会为美国最高法院的司法能动鼓与呼，但回到二十世纪美国司法审查的理论脉络内，司法节制学说毫无疑问才是真正的主线。霍姆斯的天才之处就在于，他只用了600多个单词就完成了这篇开示“司法节制观”的意见，细读美国法官和法学者自此后的论述，再长篇大论的高头讲章都好像是在为霍姆斯做注释。

从君主到总统

——美国立宪中的总统制

毕竞悦：神华研究院战略研究人员，管理学博士。

内容摘要：

美国是世界上最早建立比较成熟的总统制的国家。总统作为国家元首和最高行政长官，具有君主的某些特征。这些共同之处也揭示了行政（执行）权的本质。然而现代的总统却在君主的行政特性之中添加了民主的基础和分权成分，从而有别于专制制度之下的君主。

关键词：

总统制  君主制  行政权  美国宪法

法学学术前沿责任编辑：蔚泽洋