编译 | 法律政治学研究的十三个经典命题

1诉讼与法律动员

本文概述自Michael McCann, “Litigation and Legal Mobilization”, in Keith E. Whittington, R.Daniel Kelemen and Gregory A. Caldeira(ed.), The Oxford Handbook of Law and Politics,Oxford University Press, 2008，pp.522-540.

美国学者对法律动员（legal mobilization）的关注反映了美国政治的发展。美国宪法传统中诉讼与法律权利主张传统的影响从“布朗诉教育局案”（1945）延续到妇女权利、环境政策等议题。从二十世纪六十年代开始，公益律师事务所的快速发展和越战、水门事件等政治事件激发了民众对党派选举政治的不满，增强了大众对律师、法律程序和法律话语的信赖。政府程序的司法化、扩大的法律资格、自由化的民法规则以及不断增长的法律咨询资源让普通人，特别是低收入群体拥有更多“获得正义”的机会。这一时期的学者们因此顺势使用严格的实证研究框架，分析、理解和评估实践中的法律动员。

泽曼斯（Zemans）在二十世纪八十年代提出了法律动员的最优雅也最有效的定义，“当一个愿望（desire）和需求（want）被转译为一项作为权利主张的要求（demand）时，法律就被动员了”。对于这个概念，有四个核心理解：

学者对法律动员的研究主要沿着实证主义框架以及解释学进路开展。

二十世纪七十年代的传统研究以实证主义框架为主，关注于记录和评估法律动员行为的工具性（instrumental）维度，注重公民如何“使用”法律及其效果。实证主义将公民视作自主的代理人，出于增加收益、改变制度关系或诉讼程序的功利目的而将法律作为“工具”进行动员。

在二十世纪八十年代之后，解释学进路开始在法律动员领域兴盛，这一进路像关注行动一样关注语言、话语、意识形态和“意义”的构建。这个进路下的研究者强调法律的构成性（constitutive）维度而不是工具性维度。在他们看来法律不是独立且外在于主体，而是法律话语构成了主体。这一进路探讨了法律传统如何程式化地设想、定界和表达主体的期望、渴望和实践世界观。

在法律动员研究中，更重要的区别是在解决个体纠纷的研究和有组织团体之间更大社会冲突的研究之间的区别。

到目前为止，关于法律动员的最大多数学术研究都关注个人纠纷的微观政治学，他们主要关注为什么在权利受到侵害时公民选择忍耐或者避免主张积极权利。这类研究的主要学术贡献如下：

关于社会改革斗争群体的法律动员研究主要关注在法庭中的诉讼活动，特别是在上诉法院和美国最高法院中发生的诉讼。舍因戈尔德（Scheignold）的《权利的政治》（1994）在很大程度上启动了宏观法律动员的研究，他使用对司法行为的现实主义研究揭露了法院的保守角色和执行自身裁决的有限能力。在他之后，麦卡恩（McCann）在《工作的权利》（1994）中将以改革为导向的法律权利群体法律动员研究和个人纠纷研究中的诸多主题相联系，包括法律权利的“构成”(constitutive)、权利意识（right consciousness）和系统性“霸权”（hegemony）。西尔弗施泰因（Silverstein）在理论上发展了有关法律的构成性和工具性维度是如何相互关联的复杂论点，而布里格姆（Brigham）和埃普（Epp）则分别从构成性和工具性方面拓展了法律动员研究理论的范围。近年来群体法律动员研究中最具创新的发展可能是关于“反动员”、抗议、群体性抵抗的政治研究，这类研究关注保守群体如何使用由边缘或进步群体开创的法律动员方法来改变当下的政治趋势或恢复想象中的原状。

对于未来的法律动员研究，存在三个颇具前景的研究领域：集体行为、有权者动员及与历史制度主义的融合。总的来说，虽然由于政治意识形态的保守化和法律动员研究被其他学科的吸收，美国的法律动员研究日趋衰弱，但在美国之外的国家，权利话语的兴盛和律师事业的繁荣引发了更多关于法律动员的研究。

2法律经济分析中的法院研究

本文概述自Lewis A. Kornhauser, “The Analysis of Courts in the Economic Analysis of Law”, in Keith E. Whittington, R. Daniel Kelemen and Gregory A. Caldeira(ed.), The Oxford Handbook of Law and Politics, Oxford University Press, 2008, pp.522-540.

审判的经济分析和审判的实证政治理论都运用微观经济学、博弈论和计量经济学的方法，这导致它们有时难以区分。实证政治理论的模型大多假设不同法官对政策有不同的偏好，并分析法官如何控制、利用和解决法官间的利益冲突。

本文介绍法律经济分析在三个领域中的独特模型，这些模型的基本假设不同于实证政治理论的模型。它们分别是整合模型（an integrated model of adjudication）、团队模型（team models of adjudication）、审判模型（modeling adjudication: deciding cases rather than choosing policies）。

整合模型旨在研究，上诉案件中诉讼当事人的选择如何驱动法律的发展。相关文献提出了多种驱动机制，例如，有效率的法律规则不会被起诉，或者较少地被起诉，所以法律体系会朝着有效率的方向发展。

整合模型主要遭到了两方面的批评。

第一，对于当事人如何在和解与诉讼之间做选择，整合模型没有提供一个完备的说明。

第二，整合模型可能误解了选择压力的逻辑，实际上不同的起诉率不必然带来更高的效率。

团队模型和实证政治理论的模型存在两点不同。

第一，实证政治理论的模型广泛运用委托代理模型，它们假定不同的法官对政策有不同的偏好。相反，团队模型假定不同的法官共享相同的偏好，但法官因信息和任务的不同而不同。

第二，实证政治理论的模型关注法院的规则生产（rule creation）功能，团队模型关注纠纷解决（dispute resolution）功能。团队模型分为结构模型和行为模型，它们都可以根据错案纠正制度，解释司法等级制。团队模型假定，在追求错案纠正的过程中，政策制定者必须设计社会成本（司法系统的运营成本和错案成本）最小化的法院结构。就此而言，赋予当事人上诉选择权的做法优于上级法院随机审查案件的做法。从错案纠正的角度观察，法院等级制度背后的问题是政策制定者如何在不同法院层级之间分配法官，以使错案最小化。卡梅伦（Cameron）和柯恩豪斯（Kornhauser）证明了，如果最高法院足够精准无误，那么我们只需不超过三个层级的法院就能确保所有案件得到正确裁判。这可以为司法等级制度提供一种解释。

最后一个模型是审判模型。实证政治理论认为法官的特征是对不同政策具有不同偏好；然而对于依据偏好行事，法官受到限制，这种限制来源于其他政治角色的存在——政府机构的其它分支或其它法院的法官。审判模型主张实证政治理论错误地将研究立法机构的方法套用到法院研究，忽视了法院和审判的制度性细节。实际上，法院研究的分析起点不应是政策，而应是案件的判决意见或者规则的宣示。审判模型能够将法律教义模型化，并为研究合议制提供一套模型。

在法律教义的模型中，法律教义可以被理解为审判的函数对应法则。该模型以界定案件空间（case-spaces）为起点。每个案件都被表示为一个多维向量，向量中的每个元素都代表某个和争议事件相关（或潜在相关）的事实，法律诉讼也可能属于这些事实。一个法律规则直接将案件空间定位到一个二元素集合{0,1}，该集合可以被解释为{原告获胜,被告获胜}。教义为这种全面的定位行为施加了结构。通过这种模型化处理，审判模型将法律教义纳入了研究范围，而这是实证政治理论所忽视的。

合议制可以引出三个理论问题。

第一个问题是合议制产生的原因。审判模型从真实性（authenticity）、准确性（accuracy）、适当性（fit）、信赖性（reliability）四个方面解释合议制为何产生。

第二个问题是合议制对于法律发展的影响。审判模型提出了连贯性（consistency）和融贯性（coherence）的概念来评价合议庭创造的法律群。连贯性指法院同案同判。融贯性指法院创造出的法律群展现出观念上的协调性。一些研究表明，合议庭的判决是不融贯的。

第三个问题是合议庭中每个法官的裁判如何整合成法庭的一份判决。整合模型区分了两种投票整合程序，即逐案件整合和逐争议点整合。在一个多成员的法庭上，两种不同的整合方式可能导致不同的结局。一些研究认为，如果合议庭中每个法官都根据自己心中“合适”（proper）的规则进行裁判，那么根据中值选民定理，该法庭做出的裁判将符合诸法官的“合适”规则的中值。

本文说明了三个研究领域的梗概，法律经济分析在这三个领域中都对法律和政治研究做出了独特的贡献。在相同的主题限制面前，其他的作者可能会强调法律经济分析对法政治学研究的其它三种独特贡献，或者强调法律经济分析对实证政治理论的重要贡献。因此，本篇回顾性文章的视野在一定程度上是受限的，或者说是狭窄的。

3法律作为社会改革的工具

本文概述自Charles R. Epp, “Law as an Instrument of Social Reform”, in Keith E. Whittington, R.Daniel Kelemen and Gregory A. Caldeira(ed.), The Oxford Handbook of Law and Politics,Oxford University Press, 2008，pp.595-613.

本文讨论的核心问题是美国的司法判决能否改善弱势群体的处境。

在引言部分，作者概括了本文的三个论点：

第一，治理体系的碎片化为各类团体诉诸法院实现政策目标提供了结构性激励；

第二，治理体系的碎片化限制了政府机构的政策执行能力，而法院的执行能力尤其孱弱。换言之，法院缺乏在短期内实现社会改革的能力。

第三，法院创制权威性法律规范和构建诉讼激励机制的制度权力，使得法院有能力在一个长时段中推动社会改革。

因此，与传统的“执行研究”相比，“后执行研究”（post-implementation studies）关注的是司法判决如何动员“倡导联盟”（advooagy coahtion）、如何对商业公司等组织产生规范性压力。

在第一部分，作者分析了司法判决作为社会改革工具的必要性，这同时也是在分析美国的政治机会结构。

首先，在三权分立的宪制架构下，法院本就是各大“倡导联盟”在政策博弈中不可忽视的重要“场所”。碎片化的治理结构促使“倡导联盟”们绕开立法的艰难过程，转而（或另外）在法院寻求其政策目标的实现。

其次，在联邦制分散的治理结构下，法院能够“处理相互竞争的政府机构之间的冲突决定”。

最后，“权力分立还限制了立法多数派推翻法院判决的能力，从而赋予司法判决更强的持久性和活力”。概言之，囿于美国进程的多孔性，诉诸司法是弱势群体推动社会改革的必要途径，有时甚至是唯一途径。

在第二部分中，作者分析了司法判决作为社会改革工具的可行性，这同时也是在分析美国的法律机会结构（legal opportunity structure)。所谓法律机会结构，即通过司法系统获得救济的可行性。

诉诸司法进行社会改革的第一个障碍在于如何进入法庭。诉讼需要耗费资源，而随着诉讼支持结构的发展，美国人向法院申诉的权利得到了保障。

诉诸司法的第二个障碍在于说服法官支持社会改革的主张。在通常情况下，法院仅仅支持那些牢固地植根于宪法价值的政策目标。但当面对政治潮流时，法院也可能会推翻宪法权利的限制。此外，当其他政府部门对社会不公集体噤声时，法院会倾向于发挥其作为“最后一道防线”的救济功能。

诉诸司法的第三个障碍在于司法判决对于社会改革的实际效用。围绕司法判决的效用问题形成了两种假设：第一种被称之为“权利的神话”（myth of rights），即认为司法判决对行动中的政策具有直接影响；第二种被称之为“权利的政治”（politics of rights），即认为司法判决不能实现立竿见影的社会改革，但或多或少是有力的“资源”，可以被改革的支持者在随后的政治斗争中使用。

在第三部分中，作者先批判了“权利的神话”。自上而下地执行一项政策需要满足以下条件：政策的明确性、执行官员的支持、利益集团的支持、立法和行政权威的支持，以及有利的社会经济环境。然而，在美国支离破碎的治理体系中，政策决定通常较为模糊，各政府部门又相互制衡，因此存在大量能够阻碍政策执行的“否决点”。在这样的背景下，法院——既缺乏“钱袋和利剑的权力”，又不能创设专门的执行机关——很难有效执行公共政策。概言之，“权利的神话”在美国是难以实现的。

在第四部分中，作者展开分析了“权利的政治”，并提出了与“执行研究”相对的“后执行研究”。

受“倡导联盟”理论影响，“后执行研究”将司法判决对于一项权利的权威性声明视为一个政治过程的开始：“司法判决不是独立于政策过程的干预，而是深深嵌入政策过程的步骤；不是作为命令，而是作为可供该过程参与者使用的思想或规范资源。”

关注“后执行研究”还存在三大现实基础：第一是美国诉讼支持结构的发展；第二是以人力资源为代表的行政职业和职业网络成为法律环境影响企业组织的“窗口”；第三是联邦司法机构的司法干预手段从直接的“禁令救济”转向温和的“结构化激励”，例如侵权赔偿、制定司法解释等。

“后执行研究”的第一种路径以“法律动员”（legal mobilization）为重点。一项官方决策所要求的变革越大，就越不可能被立即执行。但重大的官方决策同时也更能增强民众的动员程度，引起政治联盟的重新组合，最终引发根本性的政策变革。由此而言，司法宣布的权利是运动组织者用来“激活沉默者”并改变公共舆论的重要资源，能够将相对小众的争端转化为广泛的政治动员，从而扩大政治冲突的范围并重构政治权力。

“后执行研究”的第二种路径是与新制度主义社会学（neoinstitutional sociology）相关的研究，关注法律规范（legal norms）对组织政策的影响。这一研究路径的基本假设在于，组织试图通过表现出对“法律环境”之规范性期望的回应来增强其合法性。换言之，组织内部制度的产生和演变在很大程度上为组织所处的制度环境和合法性机制所制约。由此而言，司法判决创制的规范改变了组织所处的制度环境，而以人力资源部门为代表的专业网络则将这种变化传导至组织内部，最终将外在的司法判决转化为自我强化的“良好商业惯例”（good business practice）。

“后执行研究”的第三条路径则结合了法律动员和新制度主义研究路线的见解，关注法律动员、司法政策和专业网络之间的联系。

在第五部分中，作者对全文进行了总结。概言之，在美国和欧盟支离破碎的治理体系中，社会改革倡导者通常求助于法院，将其作为政策倡导战略的一部分。在“后执行研究”的视角下，社会改革诉讼和司法判决只是一个高度分散的、模糊的政策过程中的渐进步骤。

4 历史制度主义与法学研究

本文概述自Rogers M. Smith, “Historical Institutionalism and the Study of Law”, in Keith E. Whittington, R.Daniel Kelemen and Gregory A. Caldeira(ed.), The Oxford Handbook of Law and Politics,Oxford University Press, 2008，pp.46-62.

1984年，詹姆斯·马奇（James March）和约翰·奥尔森（Johan Olsen）发表了一篇具有里程碑式意义的文章《新制度主义：政治生活的组织因素》（The New Institutionalism: Organizational Factors in Political Life）。该文章的发表标志着政治学对制度关注的复兴，挑战了行为主义认为的“政治是个体行为加总后果”的主流观点。

自马奇和奥尔森的文章发表后，新制度主义的研究方法在政治学和其他学科中扩散开来。这一时期的新制度主义流派众多，有不少学者曾尝试将这些不同的流派融合起来。但在20世纪90年代，大多数历史制度主义学者基于以下理由将历史制度主义同其他流派区别开来：制度构建了行动者的有限理性，而不是简单地为理性最大化的行动者提供战略环境；粘性(sticky)、持续性（continuity）的制度会产生路径依赖(path dependence)和意外后果 (unanticipated consequences)；制度扮演着基本的角色，帮助提供行动者可以接受和表达的身份、偏好和利益。

在法学领域，根据对“制度”一词的不同定义，公法制度主义学者内部产生了不同的研究路径。

部分学者支持对制度进行更广泛的定义，认为司法体系中制度性角色的具体教义与广泛概念共同塑造了司法决策，以制度化的方式限制了法官，但也授予了法官一些相对的自主权。

部分学者则将研究重点放在制度化的教义上，研究与现有教义保持一致的压力是如何约束司法推理、产生路径依赖和意外后果。

随着历史制度主义的发展，有两大理论议程脱颖而出，分别是：保罗·皮尔逊（Paul Pierson）以路径依赖为中心的理论；凯伦·欧伦（Karen Orren）与史蒂芬·斯科伦内克（Stephen Skowronek）多种政治序列（political orders）交互并存（intercurrence）的理论。

皮尔逊认为，在历史进程的某些关键节点(critical junctures)，许多发展道路是开放的。以奴隶制为例，由于轧棉机的出现，大规模生产需要更多的奴隶参与劳作，加之政治上对奴隶主的照顾，这一时期对于支持奴隶制的司法教义、公共政策、警务实践、宗教和科学解释以及社会和文化制度与实践的投资都有所增加，这些发展为奴隶制提供了正反馈(positive feedback)：维持奴隶制的经济和政治利益以及所有促进奴隶制的安排都在增长，寻求转变奴隶制的成本也在增长。但是，雇佣劳动制度与平权运动在北方的扩散，导致了领土居民和废奴主义者的冲突，这些冲突可能在引发大规模战争方面扮演重要角色，成为新的关键节点。

当然，以路径依赖为中心的理论也遭受了部分学者的批评。欧伦和斯科伦内克认为，路径依赖理论不能从理论上解释关键节点的来源，尤其是变化的原因。他们认为，如果依照“打破既定模式的外源性冲击”来解释节点，那么路径依赖就会被缩减为“政治遵循特定的进程，直到发生改变这一进程的事情”这一无益的主张。

因此，奥伦和斯科伦内科提出“多种政治序列的并发与相互作用”理论。在该论说下，政治序列是具有广泛共同议程和一些内部紧张关系的机构和选民的排列，当不同的制度彼此冲突或以新的、变革性的方式相互加强时，“发展”就会发生。以奴隶制为例，他们认为，在南北战争前的美国，政治是由两个序列——“南方奴隶制”和以北方为中心的“白人男性公民扩大民主”——相互竞争的需要和相互威胁的运动构成的。这些序列之间越来越多的碰撞最终导致了第十三修正案对奴隶制禁令的启动重建。那个时代是产生真正发展的关键节点。 

早期公法历史制度主义学者往往更多地关注思想结构，关注“以法院为中心”的研究。

研究兴趣的转变主要来自于马克·格雷伯（Mark Graber）发表的《非多数派难题：立法服从司法》（The Nonmajoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary）。在这篇文章中，格雷伯鼓励学者们分析最高法院与主要政党、国会和行政部门之间的关系，即关注司法机构与其他主要机构及行动者之间的交互并存关系。在该研究脉络下，产生了许多研究成果，诸如：米切尔·皮克里尔（Mitchell Pickerill）认为，司法审查以法庭约束的方式导致国会关注宪法问题；凯文·麦克马洪（Kevin McMahon） 阐述了罗斯福政府如何帮助重组联邦司法机构，使其更容易接受公民权利的诉求。

当然，仍有部分公法制度主义学者通过分析思想的作用来解释法官做什么和法官为什么做。朱莉·诺夫科夫（Julie Novkov）认为，在进步主义和新政时期，律师、利益集团和法官以某种出乎意料的方式，通过将教义的重点从需要保护的工作转移到需要保护的工人，开辟了一条全面保护的劳工法的道路。

公法历史制度主义学者对思想（idea）的关注是一种特殊的力量。可以肯定的是，包括豪尔（Hall）、伯曼（Berman）等在内的历史制度主义学者都强调了思想的作用，但出于对超越经验确定范围探究的恐惧，许多历史制度主义学者仍抵制给价值、规范、思想等意义体系或规范框架过多的分析优先权。

但作者认为，公法学者对思想的关注是必要的，如果公法学者不再关注制度化的思想产生的发展压力，他们的研究将无法同行为主义和一些传统的法律论说区分开来，他们也将不能为他们的主张辩护，即主张法院拥有一些有意义的相对自主权。

然而，对思想的更多关注会增加历史制度主义者分析的难度。他们必须在诸多的路径依赖、规范性序列和思想结构中建立起具有因果关系的研究。为解决这个问题，学者需对不同的变量进行经验分析与理论证成，权衡一些变量对另一些变量的影响，通过不断积累证据证明某些变量在某些情况下最有效。

不可否认，要充分实现历史制度主义学者的期待，还有许多工作要做。学者们还需要进一步研究如何更好的抓住思想的作用，或许是作为嵌入现有制度的目的，或许是作为其本身权利的自变量。只有时间会告诉我们答案。

5 作为一种法律秩序形式的

非正式主义

本文概述自Christine B. Harrington, “Informalism as a Form of Legal Ordering”, in Keith E. Whittington, R.Daniel Kelemen and Gregory A. Caldeira(ed.), The Oxford Handbook of Law and Politics,Oxford University Press, 2008，pp.378-396.

（一）第一种路径，也是最传统的路径，即“司法等级制度（judicial hierarchy）的路径”：从权力等级的方面来理解法律机构和法律程序。

非正式主义秩序更多在下级法院与联邦行政机关当中体现，因为下级法院可以更方便地利用司法以外的资源，例如“审前分流程序”，来协助处理案件，而行政机关则主要受制于行政程序法，一般较少地被法律程序规制。司法等级制度路径认为，相比于与上级法院相联系的“形式法律理性（formal-legal rationality）”的运用，灵活的非正式程序更适合解决下级法院的纠纷，也更适合行政机关制定行政规章。这是因为，非正式程序的对抗性比较小；调解人或仲裁人对纠纷双方有更少的独断权力，使其能够从当事人提取有助于达成“一致同意”信息，而非宣布一个法律判决。非正式主义的秩序的各种形式对“实质理性（substantive rationality）”保持开放，而“形式法律理性”则是裁决的工作方式。

（二）第二种路径，持续关系（ongoing relationship）的路径，此路径关注当事人之间的关系的性质，将其作为适用非正式还是正式的秩序形式的主要决定因素。

持续关系的路径暗含着这样一种假设——程序的非正式性（与正式性）程度往往与程序的私密程度一致。于是，因为持续关系一般具有复杂性，以及当事人之间一般具有亲密关系，所以这些纠纷如果得到正式的司法判决，那么持续关系很可能就会终结。

（三）第三种路径，法律多元主义（legal pluralist）的路径。

因为法律多元主义否认秩序形式是从中央统一的积极权力（国家）中产生的，反对法律秩序的各种形式只有在等级体系的安排下才能被有效地理解，因此，它假设秩序的各种形式是多中心的。此路径认为法律秩序存在脆弱性，无论它们在特征上是更正式还是非正式，法律都被认为是一种“与社会形式的多元关系的未决结果”，并且持续地内在地受到挑战和改变。于是，此路径关注合法性的非国家中心的形式（nonstate-centered forms of legality）与国家合法性（state legality）之间的关系，寻求阐释在一个多元的复杂动态的秩序形式下的非正式主义。

刑事与民事、官方与非官方法律规范、以及正式与非正式纠纷程序之间的理论划分虽然清晰的，但是，在实践当中的诸多法律改革运动使得上述的区分开始模糊起来，许多政治学家与社会学家已经开始经验地把纠纷程序看作是一个正式与非正式程序互相依存的社会法律现象。本文所谓非正式主义的技术，亦主要分为三个：

（一）下级法院的替代性纠纷解决

“邻里司法中心（neighborhood justice center）”是调解曾有或仍有持续关系的当事人之间的轻微民刑事纠纷的项目，于20世纪80年代早期，作为“替代性纠纷解决（alternative dispute resolution）”的全球改革运动的一部分而被确立。现今，“邻里司法中心（NJCs）”已然是调解项目的通用术语，不专属于法院也不集中于合理化纠纷程序。但该项目已经发展出两种形态，第一种由社区授权，是一种通过自我管理与社区控制、分散的司法决策、以及社区成员对专业纠纷处理者的替代，来创造的新型社区意识。该项目的倡导者们把社区调解视为完全独立于司法体系，并且把社区调解的权威锁定在当地社区而不是国家。第二种形态则是与法院相关的邻里司法中心，它支持与司法体系的亲密工作关系，不同于前者，前者可能拒绝一切与司法体系的关系。

（二）规制改革（Regulatory Reform）的非正式主义

同样于80年代早期，非正式协商程序就与其他改革运动一起成为规制改革的切实可行的解决方案，而“协商制定规章（negotiated rulemaking）”是行政程序中非正式协商的最显著的实践创造。非正式谈判实际将消除规制者、被规制者以及民众之间的距离。总结来说，通过协商来制定规章的优点如下：

（三）比较与全球视野下的非正式主义

对于秩序的非正式形式，比较研究展现了更尖锐和深刻的政治分歧，不同于美国，在苏联、中国、古巴、智利与葡萄牙，“大众司法（popular justice）”与剧变与改革联系在一起，非正式主义被用于重塑社会的任务。例如，社区调解现今已经成为一种全球现象，美国模式是否会成为“全球标准”当然是一个重大的政治、经济与文化的争论。但无论如何，非正式主义是创造和建设全球治理术的一项主要技术，非正式主义秩序的扩张趋势，已经在近期有关“全球行政法”的呼吁与论辩中显现了。

非正式主义对于法律来说，并非是一种备选方案，而是存在于与多元的秩序形式的关系当中。从一种法律多元主义的路径来看，我们如果将这些形式都称为“合法性（legality）”，那么就需要同时具体指出是何种合法性，比如正式的、非正式的、私人的、公共的等等。

我们如果从这个视角来看非正式法律秩序形式，就会产生新的理论研究问题：什么样的政治意义——例如那些我们认为或多或少是非正式的政治意义——会通过秩序形式的交叉而产生？各种秩序的混合形式的文化政治是什么？

这些问题要求我们去思考那些构成了我们认为是“法律”的并且形塑了其运行的政治、经济、文化的背景与社会力量。如果法律现实主义与司法程序的学者之前呼吁远离对美国最高法院决策的关注，那么研究纠纷程序的政治科学家就会呼吁超越那些激励此类研究的行为主义假设。这为我们带来了一种认识论上的转变，如何理解法律与法院在社会中所处的位置，赋予了我们对“何者构成了法律并且影响了我们的研究”的思考。

可见，切勿用“有一个决定性的法律逻辑”的学术假设，来替代我们对社会变革的解释或预期。通过非正式法律秩序的研究，我们有理由相信，互相依存的法律形式构成了法律。这一工作不仅扩展了我们对什么构成了“法律”的理解，而且也使确定什么是法律的斗争更加透明。

6 法律与政治意识形态

本文概述自Julie Novkov, “law and political ideologies”, in Keith E. Whittington, R.Daniel Kelemen and Gregory A. Caldeira(ed.), The Oxford Handbook of Law and Politics,Oxford University Press, 2008，pp.626-643.

本文关注法律与政治意识形态的关系问题。将司法裁决视为由解释性方法（interpretive methodology）驱动的法院内部模型（internal models），或是依赖于法官政治立场（political standpoints）的纯粹行为模型（purely behavioral models），都无法很好地解释法律与政治意识形态间的复杂互动关系。新兴法政治学研究强调两者相互作用（interact with），互为框架（frameworks）与边界（boundaries）。

在本文中具体体现为四个方面：

在先的意识形态既为司法裁判确立了框架与方式，也为其他意识形态对法律框架的挑战提供了界限与动力。

第一部分，作者分析了新兴国家意识形态对于“契约自由法”发展的影响。南北战争前“州中立”（state neutrality）意识形态塑造了洛克纳案（1905）的裁判框架，保护契约自由，视各州“保护性立法”（protective legislation）为非法的阶级立法，限制州治安权力（state's police powers）。在此情形下，倡导州治安权者和保护劳工者们不得已寻找方法来对抗洛克纳案裁判框架。穆勒案（1908）对女性劳工的关注，促使人们藉由“母性主义”（Maternalism）意识形态，来为弱势劳工和州治安监管权寻找正当性依据。“母性主义”提供了粉碎以“州中立”意识形态为核心的治安权力范式的方法。最终，两个相互竞争的意识形态的谈判产生了重大的法律变革，导致联邦最高法院不仅放弃了“州中立”意识形态下的“契约自由”法律框架，也放弃了以母性主义作为支持以州为基础的劳动者保护的主要战略，而走向了新平等保护制度。

关注意识形态对法律的作用，得以更深入地理解为什么美国产生了“洛克纳时代”的法律原则，以及最高法院为何放弃它，并走向现代平等保护（modern equal protection）和正当程序审查（due process review）道路的。

法律制度提供了一套框架，通过这套框架，意识形态得以被建构、表达与发展。

在第二部分，作者通过分析20世纪初白人至上主义与种族隔离法（Jim Crow）的合法化与制度化进程，还原了法院在产生（produce）、合法化（legitimate）与转变（transform）种族意识形态方面所发挥的作用。《重建修正案》所提出的种族平等的宪法要求与种族主义的诉求，在联邦与州法院层面引发了重大的意识形态斗争。在考虑政府的基本结构、法律程序的制度结构及法律教义推理后，联邦最高法院通过数个司法裁判，在“平等保护”框架内，纳入了白人至上主义的种族意识形态，形成了“形式上的种族平等”原则。最终，“普莱西诉弗格森案”（1896）确定了实质意义上的种族隔离政策的合法性。种族隔离的合法化，又促使此后州法院成为了发展种族主义意识形态的主要场所。

可见，意识形态的合法化是一个与法律制度不断互动的复杂过程，而非被法官的意识形态所简单决定。

法律变革本身也可直接确立新的意识形态，并为意识形态间的斗争提供动力、框架与边界。

“罗伊诉韦德案”（1973）确立了“选择”（choice）的意识形态框架，基于“个人选择权利自由”而支持女性堕胎自由。“选择”意识形态的确立，一方面推动了“堕胎合法化”（pro-choice）和“反堕胎”（pro-life）的社会斗争。反堕胎者要求在“选择”框架内对堕胎权进行限制，最终促使“不当负担”（an undue burden）这一新的意识形态的产生，成为各州限制堕胎的法律原则。另一方面，“选择”所依赖的权利话语，使堕胎权仅界定为白人中产阶级的特权，反而阻碍了更广泛的女权主义对充分生殖自由的承诺(feminist commitment to full reproductive freedom)。

60年代平权行动（affirmative action）中的“巴基案”（1978）确立了“种族多样性”（diversity）的意识形态框架。这促使反平权行动者们在此框架内，试图基于“平等保护”（affirmative action）意识形态来限制平权行动。然而法院在原则上拒绝了以（平等保护）权利为基础的（a rights-based challenge）对平权行动的全面挑战（2003年格鲁特和格雷茨案）。这些裁决向反对和支持平权行动的倡导团体提供了意识形态信号，也为这些活动团体对法院施加压力和作出司法回应提供了边界。法院数裁判导致了进一步的意识形态建设过程，部分纳入、部分拒绝了更为强硬的“（平等保护）权利”框架。

综上，法律与政治意识形态的互动可概括为两大方面。一是“作为法律框架的意识形态”，即意识形态塑造了法律制度与判例，并通过制度化为之后的判决提供了稳定的裁判“框架”。二是“作为意识形态斗争框架的法律”，即法律裁判既可能建构新的意识形态，也为意识形态的斗争提供了动力和框架。概言之，政治意识形态在法院中的运作并非是简单地支配案件结果，而是通过法律过程的构成特性得以被依赖（be relied upon）、建构（constructed）、参与（engaged）和转化（transformed）。“互动模式”要做的正是弥合司法裁判“内部模型”与“行为模型”之间的分裂，澄明意识形态与法律的互动关系。

7 法律与政治哲学中的权利

本文概述自Matthew H. Kramer, “Rights In Legal And Political Philosophy”, in Keith E. Whittington, R. Daniel Kelemen and Gregory A. Caldeira(ed.), The Oxford Handbook of Law and Politics, Oxford University Press, 2008, pp.414-427.

对法律权利最著名的分析是美国法学家霍菲尔德（Wesley·Hohfeld）提出的，他认为“权利”一词通常适用于四种不同类型的法律权利：主张、自由、权力和豁免。只有主张（claim）才被恰当地指定为“权利”。法律权利是使某人免受他人不合作或干涉的法律保护，每一项权利都是相对于另一人所持有，这个人有义务遵循权利的条款。在霍菲尔德模式中，法律自由（liberty）不包括法律义务（duty）。与自由相对应的法律要素是无权利（no-right）。

法律权力（power）是指一个人对其他人或自己的法律关系进行某种改变的能力。其相关于法律责任（liability）：即一个人对自己或他人改变自己权利的易感性（susceptibility）或风险（exposure）。大多数权利和自由的内容是通过人们的行为来规定的，而权力的内容是根据其他法律要素来规定的。由此，权力通常被指定为“高阶”权利，而典型的权利和自由被指定为“一阶”权利。

法律豁免（immunity）是指一个人的权利的某种变化的不受改变性，与此相关的是法律无能力（disability）：当某人不受他人对其权利的改变的影响时，后者在法律上就无法实现这一改变。权利法案所赋予的绝大多数权利实际上是豁免权，法律权利几乎总是伴随着对大多数类型剥夺权利行为的豁免，它能为防止干涉或不合作提供坚实的法律保护。

利益论者（Interest Theorists）和意志论者（Will Theorists）之间的分歧可以用霍菲尔德语言表述。

利益论者认为“权利”和“主张”是可以互换的名称。意志论者认为，一项法律主张必须伴随着法律上强制执行、放弃的权力；必须与行使权力的法律自由相结合；必须伴随法律豁免，由此，意志理论的权利是四种霍菲尔德式权利组成的综合体。

在利益论下，潜在的权利人的类别具有更大的广泛性。对意志论来说，法律权利唯一潜在持有者是理性成年人。

利益论的缺点之一是可能会出现草、建筑物等作为法律权利的拥有者的谬论；意志论的缺点之一是会出现它与儿童和心智不健全者被赋予的各种法律权利主张不一致的情况。

哲学家在近年来试图发展不属于这两个阵营的权利分析，但鲜有成功。利益和意志理论都需要完善，这种完善的努力似乎是对法律权利的性质进行哲学阐述的方向。利益论者和意志论者争论也具有一定的政治意义。附在“权利”语言上的政治威望确保了不同理论支持者的争论被赋予了政治意义。利益、意志之争双方的动机一部分是出于对政治—道德的考虑。

关于法律权利的规范性问题可以分为程序性问题(procedural concerns)和实质性问题(substantive concerns)。作者重点关注程序性问题。

对于程序性问题，最突出的是谁对确定法律权利有决定性的发言权。对此，人们常在非选举产生的官员（尤其是法官）和选举产生的官员（尤其是立法者）中争论。但作者认为这种简略的、二分的描述是具有误导性的，在理论还是实际制度层面存在着相当多的立场，其一方面主要与美国法律体系有关，法院可以根据宪法宣布立法的无效；另一方面主要与英国法律制度有关，法院无权质疑程序上正确的立法。

司法审查的支持者主张确定和保护人民基本权利主要取决于司法机构在准确感知和警惕地实现这些权利方面的可靠性。批评者则主要关注人们为自己决定高度争议性的事项的重要性。

批评者的攻击主要在以下两方面：第一，批评者认为最重要的是决策权应如何定位以反映人类的基本平等，于是唯一的平等主义解决方案在于采用适当的民主程序，使每个人都有发言权。第二，用司法审查的手段来保护人民的基本权利，错误地预设了这些权利本身是无可争议的。

但司法审查的支持者认为，除非公民的基本权利和自由得到维护，否则上述民主程序便没有意义。这就要求这样的民主程序必须受到限制合法结果范围的保障措施的制约，以保证不会消除基本权利与自由。司法审查虽不是这种保障措施的唯一办法，但它是特别合适的，即使它与立法至上的原则相冲突，但只要在适当的范围内行使司法审查权，它就能维护而不是违背立法至上的道德理想。

同时，支持者认为权利法案是具有重大的象征意义的。即使其中的基本权利或自由不断地被重新理解，但在权利法案中对它们的明确承认可以暗示并促进社会对个人尊严和自主性的尊重。通过司法审查个案方法可以充实和修改对一般原则的集体理解。

在最后，作者总结道，关于司法审查的争论的结果可能是一个特定情景的问题。美国等国家司法审查制度由来已久，放弃司法审查所带来的不安全感将超过选举问责制可能获得的好处。在英国这样没有明确权利法案而自由民主价值观发达的国家，转向司法审查制度的弊端则可能远远超过其好处。政治哲学家和法律哲学家需要持续地思考在这一备受争议的宪法设计领域中，在相互冲突的价值观之间的许多潜在妥协的优点。

9 心理学与法律

本文概述自Tom R. Tyler,“psychology and the law”, in Keith E.Whittington, R.Daniel Kelemen and Gregory A.Caldeira(ed.),The Oxford Handbook Of Law And Politics, Oxford University Press, 2008, pp 711-722.

近几十年来，法律权威的行使通常与威胁和惩罚的使用联系在一起，旨在阻止人们从事犯罪行为。从这个角度来看，威慑模型的重点是法律当局和机构通过威胁对违反规则的人进行（或实际进行）负面制裁来塑造服从行为的力量。在法律界，这种看待法律当局和公民之间关系的方式被称为“威慑”(deterrence)或“社会控制”(social control)模式，目前主导着法律和公共政策。

威慑模式假设人类都是理性人，且大多数人将通过把一个结果的概率乘以其价值或严重性来计算与其效用。理性的自我利益衡量是威慑模式的动力来源。这个模型建议决策者应将刑事制裁调整到所需的水平，以便与违法行为相关的预期损失能将人们违法的可能性降到最低。如果法律得到很好的调整，人们会得出预期的结论，即他们应该遵守法律。

根据相关研究发现，人们对惩罚的确定性和严重性的感知差异确实会影响人们对法律的遵守，但仅仅是一定程度的影响。对被抓和被惩罚的可能性的看法，充其量只能对人们的行为产生相对较小的影响。因此，完全基于人类行为威慑模型的社会控制策略充其量只能取得有限的成功。

威慑模型本身存在一些弊端。相关心理学研究中发现，对决定违法的人来说，行为是否受到惩罚的可能性的估计比对惩罚的预期严重程度的估计影响更大。也就是说当一个人决定做违法行为，往往由于一些非理性的因素，且不会考虑后果，更执着于被逮捕的概率。这也是威慑模式为何起不到威慑作用的缘由。

若威慑制度要发挥其最优的作用则需要满足两个条件：1.长期监管与大量资源投入。但法律当局的资源始终是有限的，导致模型价格昂贵且低效。2.刑罚等制裁措施调整到预防犯罪的相关水平，以最大限度降低犯罪可能性。这会引起重刑，重惩罚，重监管的现象，满足上述条件的威慑模型会使违法犯罪人员产生更强烈的动机去躲避惩罚，其次还会加剧不信任的社会氛围，监视、监听意味着不信任，降低了处于此环境中人和系统本身的积极感知力，打击人们友好，信任等等的积极性。法律当局与他们所服务的社区成员之间形成“对抗关系”。威慑模式将不断加深监管，重刑，社会对抗的恶性循环程度。

本文为完善威慑模型所具有的局限性，运用社会心理学中的心理动机原理与场域理论研究人类服从法律权威的行为动机来源，提出了两类基于社会心理学的替代模型。

（一）基于合法性和道德价值的承诺的模型 (Commitment Based on Legitimacy and Moral Values)

根据社会心理学中勒温(Kurt Lewin)的场域理论(field theory)分析根据何种心理动机服从和遵守法律的行为，公民基于合法性和道德价值的承诺，相信他们有义务遵守法律，自愿的去服从法律。

勒温在《拓扑心理学》(《Topology Psychology》)中提出：Behavior=f(Scene)=f(people,environment),对于人的扩大概念可以包括人在社会生活中经历而形成的心理，人知觉现实的观念，观念包括各种价值观。这些价值观将影响人的行为。而影响服从行为的价值观就是动力来源，进一步细化为合法性和内化的道德感，前者坚信规则是合法的，人们作出遵守法律的承诺，后者坚信遵守社会的规则是（在大多数情况下）道德上合适的事情，因为这些规则与个人的价值观是一致的。

这两种价值观引起人们内心的道德责任感，将遵守法律和服从当局化作一种道德义务。若是没有履行该道德义务，则会受到道德愧疚感的谴责，因此会自发形成内在动机去服从法律。

（二）基于价值视角的模型

(Value-based Perspectives on Motivation)

基于价值视角的模型，它以发展和维持一种文化的方式倡导具体的价值，即法律与公共价值是一致的。此时人们就会支持和服从法律或者其他制度，政治学家将文化倡导的这种价值观称为“支持库”。而后社会因这种文化、价值观与守法之间进入良性循环，这种支持性的社会价值文化会成为激励人们继续守法的动力。

该模式避免了威慑模式的许多弊端。具体来说，它不需要广泛的监视工作，在人类行为的真正原因方面更加复杂，涉及内在（而不仅仅是外在）动机，并在共同致力于道德价值观的基础上促进积极的社会氛围，而不是基于怀疑和不信任的消极社会氛围。

综上，本文运用社会心理学的相关研究和理论建立的三种动机模型。威慑模型以人类对于法律制裁的恐惧和理性权衡的心理动机来塑造人们的服从行为，而替代模式则以人们自身价值观、内在道德感或运用文化激发价值认同而塑造服从行为。其创新点是运用社会心理学的原理来构建动机模型，从新颖的心理学视角研究法律如何能更好地规范公民行为，如何能引导公民更好地服从法律，为研究法律规范功能提出新的研究路径。

10 法内的紧急状态和法外的紧急状态

本文概述自Kim Lane Schepple,“Legal and Extra-legal Emergencies”, in Keith E.Whittington, R.Daniel Kelemen and Gregory A.Caldeira(ed.),The Oxford Handbook Of Law And Politics, Oxford University Press, 2008, pp.165-184.

不同语系和法律体系有它们各自的术语、法律工具和概念框架，来处理对国家的特殊威胁。作者主要介绍了以下四类：

1.古代受约束的独裁（dictatorship）模式。在古罗马，既存在着在法律范围内处理紧急情况的先例，即罗马专政官（dictator）制度，也存在着阿甘本（Agamben）认为的在危机时期（暴乱）完全悬置法律的先例，即罗马元老院能够发布法令，宣布一场“暴乱”（公共危机）并因此引起法律的一种“悬置”（suspending）。

2.英美法系的戒严法（Martial Law）和特权（prerogative）权力。特权，就是为了公共利益而授予行政部门酌情行事的权力，不需要法律的规定甚至有时是违反法律的。然而，也存在特权并不占主导地位的情形，这就是宣告戒严法。戒严法必须源于民主权威才能成其为戒严法，并且只有士兵，而不是公民，才能够以这种方式接受国王的管辖，因此戒严法得到了相当牢固的约束。

3.封锁状态（state of siege）与法国宪治传统。在封锁状态下，国内事务方面民主权力将由军事权威接任，但这仅发生在存在袭击或叛乱的严峻威胁时。因此，即使封锁状态本身也受到法律的支配，但封锁状态就是一般法律秩序完全中止。一些国家的宪法允许行政部门宣布进入封锁状态，但是规定了一些限制。

4.例外状态（state of exception）和德国宪法传统。卡尔·施米特有一著名论断：“主权者，便是决定例外状态者。”在施米特看来，例外状态证实了统治者的权力是外在于法的。在施米特看来，拥有此般在法律之外创造新权力的能力恰好就是主权的标志。然而，德国宪法的几次变迁已使例外状态从之前的法外地位完成了现如今的完全宪法化。

正如在前面对四种不同时空下紧急状态的理论进行的短暂评论中所见，法律主义和非法律主义的线索在每一种传统思潮中都是并存的。那么，这场关于法律主义还是非法律主义的争辩，就不是一种在不同法律传统下的争辩，而是在每一个法律传统之中的争辩。

如果紧急状态在理论上经常徘徊在法律主义和非法律主义之间，那么，它们在实践中是如何运作的？作者又在实证层面验证这一假想。

公开的合宪紧急状态，在宪治国家并不像人们所期望的那样经常被宣告，即使宪法中规定了这种可能性。零星地或仅部分地援引紧急权力的缓进式（creeping）紧急状态，则更为常见。宪治国家倾向于选择一种使宪法问题得以回避并保留法律主义的外衣的非宪法（subconstitutional）方式：

1.授权（delegation）。授权法将大量的立法权预期地授予行政部门。然后，行政部门被赋予了在它认为存在危机的时候援引授权法案的能力，不需要任何单独的立法许可。

2.中止（suspension，或悬置）。许多宪法赋予行政部门可以出于各种原因解散议会的权力。或者，它们赋予行政人员在立法机关休会时自行采取行动的权力。有时，政权机关在治理难度过大的情况下会自我中止。

3.顺从（deference）。这种现象反映在口号“枪炮作响法无声”中。在没有正式修改法律的情况下，宪法规定的对行政权力的制约可能会消失：议会监督权被忽视，或者法院因政治或管辖权的原因而放弃案件。然而，自911事件以来，法院在其裁决中已明显变得不那么顺从，尽管在他们接受的补救措施上对行政部门依然顺从。

4.分治（partition）。紧急状态通常是有选择性的，将危机酝酿的空间与政治场景的其他部分隔开，而后者看起来是正常的。恩斯特·弗兰克将其描述为一个“二重国家”，其中一个是遵守先前的法律的“规范国家”，它与另一个任意行使行政权力的“特权国家”并列行事。当紧急情况可以将政治空间划分为受行使紧急权力影响的“少数人”和不受影响的“多数人”时，国家往往可以减弱批评的影响。

因此，实践中的选择并不是在法内的紧急状态和法外的紧急状态之间。大多数实际的紧急状态同时具备两种要素，同时运作。

不足为奇的是，关于国家打击恐怖主义的权力的抽象辩论往往会像以前一样，分为法律和非法律两个阵营。因此，这场战斗在“严格执法”的倡导者和“妥协迁就者”之间展开，前者认为法律在危机期间不应改变，后者则认为法律在不会造成宪法崩溃的永久危险的情况下可以灵活变通。

不过，“911事件”之后产生了相对较少的关于紧急权力如何被援引的实证研究。这在很大程度上是因为在紧急状态下紧急权力往往秘密使用，这使得难以研究它们。

简而言之，法律主义者和非法律主义者之间的辩论在理论上进展得相当不错，但它往往掩盖了这两种方法在实践中的混合情况。要理清规范性辩论的类别在实际存在的紧急状态下是如何运作的，还需要更多的实证工作。

11 政治司法化

本文概述自Ran Hirschl,“The Judicialization of Politics”, in Keith E.Whittington, R.Daniel Kelemen and Gregory A.Caldeira(ed.),The Oxford Handbook Of Law And Politics, Oxford University Press, 2008, pp.121-138.

作者赫希尔（Hirschl）对政治司法化的内涵进行了阐释。政治司法化是指依靠法院和司法方法来解决核心的道德困境、公共政策问题和政治争端，即权力从代议机关向司法机构的深层次转移。

作者对政治司法化的外延进行了阐释，将政治司法化划分为三个类型：

一是社会关系的司法化，这是最抽象层面的政治司法化，是指将法律话语、法律术语、法律规则和法律程序运用于政治领域和政治决策过程中；

二是程序的司法化，指法院扩大了在程序层面参与公共政策的范围；

三是大政治司法化（the judicialization of mega-politics），是指依靠法院和法官来处理“大政治”（“mega-politics”）的问题。“大政治”问题是指界定(并划分)整个政治问题的核心政治争议（core political controversies），而这些政治争议主要反映的是深刻的道德和政治困境，而不是司法困境。例如，选举程序的司法化（judicial monitoring of electoral procedures and regulations）、司法分流政治等。因此，大政治的司法化又称作实质问题的司法化。

作者通划分以上三种政治司法化类型指出，大政治的司法化是更为本质的政治司法化，进而对大政治司法化进行了详尽阐释。

与阐释政治司法化的逻辑相同，作者首先阐释了大政治司法化的内涵，其是指将具有完全政治性质和意义的争议问题转移到法院，用司法的方式进行解决。

其次，阐释大政治司法化的外延，其主要包括四个子类：

第一个子类，对立法机关和行政机关在外交事务、财政政策和国家安全方面的核心行政权和立法权的司法审查（judicial scrutiny ），例如，加拿大最高法院对拆除行动（ Operation Dismantle ）作出的裁决；

第二个子类，司法在政治变迁中的作用，例如，南非的“宪法批准”（constitutional certification）事件；

第三个子类，主要包括两方面内容，一方面是对选举过程的司法监督（judicial oversight ）或对“民主立法”（the law of democracy）的司法监督，另一方面是对选举前程序的司法监督，例如，选区划分、竞选资金等的司法监督；

第四个子类，恢复正义的司法化（ transitional or restorative justice），例如，在南非后种族隔离时代的早期，南非宪法法院的“以真相换自由”（amnesty-for-confession）原则。

政治司法化得益于制度、社会和政治因素的综合作用，在其中有三个重要因素：一个有助于政治司法化的宪法框架；一个相对自主的司法系统，这个司法系统很容易探知到核心的政治问题；最重要的是一个有利于政治司法化的政治环境。以上三种因素分别简称：制度特征（institutional features）、司法行为（judicial behavior）和政治方面的决定性因素（political Determinants）。

关于制度特征，主要有以下两个方面的内容，一是独立的司法系统、令人尊敬的法院，这是形成政治司法化的首要前提，如果司法是政治的附庸，那么也就没有政治司法化的问题了；二是通过宪法权利清单（a constitutional catalogue of rights）与可行的司法审查机制，形成一个有助于政治司法化的宪法架构。其中宪法权利清单的存在，使得法院可以通过权利清单干预核心的政治和道德问题；而司法审查机制的存在，可以使得公民通过司法的途径参与到公共决策中，以“自下而上的司法化”（ "judicialization from below"）来推进社会变革。

关于司法行为，是指司法部门参与公共决策的意愿。法官决策的方式主要有：法律模型、态度模型、策略模型，在这里，法官用策略模型进行思考，例如，宪法法院在政治指控案件中的司法行为就会受到策略考虑的驱动。

关于政治方面的决定性因素，这里主要讲，政治司法化之所以能够迅速发展，最根本上，还是有助于政治司法化的政治环境的作用。而这一环境主要包括以下三个方面：

一是社会政治的宏观趋势（macro sociopolitical trends），民主在世界范围内的传播是司法化和司法权扩大的主要原因，政府层级的增加以及各种半自治的行政和监管型国家机构的出现，是司法权扩张的主要动力；

二是权利话语和诉讼的兴起（the prevalence of rights discourse and litigation），宪法权利清单是一种法定权利，而这种法定权利如何转化为现实权利需要有助于法律动员的结构，其中有利于“自下而上司法化”的社会文化条件尤为重要；

三是强大的政治利益相关者的战略操纵（strategic maneuvering by powerful political stakeholders），政治司法化在很大程度上具有帮助政治利益相关者作出具体选择、追求利益或进行战略考虑的功能，例如，当选的政治家没有办法完全实施他们自己政策时，就会借助积极的司法审查，以实施自己的政策。

本文一方面揭示阐释清楚了政治司法化的概念。政治司法化包括社会关系的司法化、程序的司法化与大政治司法化三种类型，其中最重要的一种类型是大政治司法化，即用司法的方式解决反映深刻政治和道德困境的核心政治争议。此后，在关于不同国家政治司法化的研究中，对政治司法化概念进行定义时，赫希尔对政治司法化的定义是绕不开的。

另一方面揭示政治司法化的真正动因。政治司法化背后的动因有多种，赫希尔总结了三种最有利的动因，制度特征、司法行为和政治方面的决定性因素，其中前两种动因不能在没有政治的真空中运行，因此，政治司法化最根本的动因是有助于政治司法化的环境，而在有助于政治司法化的环境中，最重要的是强大的政治利益相关者的战略操纵。

政治司法化是指用司法的方式解决核心的政治争议，但这种运作方式的形成恰恰是政治在起到决定作用，主要是政治利益相关者利用政治司法化来实现自己的利益。通过分析政治司法化的动因，赫希尔对于政治司法化现象持批判立场，揭示出了政治司法化的真正本质，即政治司法化形式上是在强化对人权的保障、司法对抗政治，其本质上还是受到政治的操纵、保护政权持有者的利益，只不过是以一种更加隐晦的方式。

12 策略性司法决策

本文概述自Pablo T. Spiller & Rafael Gely,“Strategic Judical Decision-Making”, in Keith E.Whittington, R.Daniel Kelemen and Gregory A.Caldeira(ed.),The Oxford Handbook Of Law And Politics, Oxford University Press, 2008, pp.34-45.

用策略模型对司法决策进行研究，可以追溯到赫尔曼（C. Herman Pritchett）等政治学家的工作，他们关于最高法院法官的认识是，“一位最高法院法官的任务的本质属性”“并非不同于一位议员”。另外，在众多现代议会学者的研究中，温加斯特（Weingast）和马歇尔（Marshall）的研究对策略模型的早期发展非常重要，尤其是他们对于理性概念（the concepts of rationality）的发展。他们认为，每一位立法者的行为都是为了促进他自己的特定利益，并且在策略性行为（strategic behavior）中，理性人能够具有前瞻性地（in a forward-looking way）认识到自己行为的相关性。这对策略模型的发展是基础性的。

在策略模型的第一波发展浪潮中，马克思（Marks）等理论家关注的是三权分立制度（the institution of separation of powers）对法院的制约作用。这种策略模型的研究假定法官对立法程序和国会政策偏好有熟练的理解。在这些假设下，策略模型的一个早期基本结论是，处于平衡状态（equilibrium）时，国会将倾向于默许司法决策。一个简单的各机构间的分权博弈模型可以解释这一平衡状态的形成。

博弈的商谈框架（bargaining framework）由三个阶段组成，如图3.1中描述的政治环境。

在第一阶段，一个机构对一项法规（statute）进行解释。在第二阶段，法院决定了法律现状（the legal status quo）。最后一个阶段是国会两院就选择出一个政策结果（an alternative policy outcome）进行讨价还价。最后阶段的结果就是最终的政策结果。如果众议院和参议院就法院政策方案的选择达成一致，那么国会的决策就成为法律。这个博弈（game）的可行的均衡点（feasible equilibria）包括众议院和参议院之间的合约集（the contract set）（即他们的理想点之间的区域）。由于法院预计到任何可行决策的谈判结果，它将策略性地做出决策，以使中位法官的效用最大化（the median justice maximizes his or her utility），而国会不会推翻法院的决策。也就是说，法院将在众议院和参议院的契约曲线（contract curve）（合约线）中挑选一个政策结果。因此，如果中位法官的理想点（ideal point）在契约集之外，其最优决策（optimal decision）就是契约集中最接近的边界。

H=众议院的理想点（ldeal point of the House）

S=参议院的理想点（ldeal point of the Senate）

XL=众议院与参议院间不受限制的商议得出的平衡结果（Equilibrium outcome ）

图3.1可能的平衡集

从这个简单的模型中产生的另一个基本结论就是，司法决策要么不受约束——当法院的中位法官的偏好落在国会契约集内时，要么受该契约集的极端边界的约束。这一发现在方法论上很重要，因为它表明线性经验明细表（linear empirical specification）（如线性回归）不能准确地反映法院与国会之间的互动的力度强弱关系，因为相关的制约因素因法院决策的相对位置不同而变化。

在接下来的几年里，来自不同学科背景的学者们将策略模型的关注点向多个方向扩展，得出了以下结论。

斯皮勒（Spiller）和斯皮策（Spitzer）分析了法院在以宪法或非宪法理由做出决策时的选择。蒂勒（Tiller）和斯皮勒（Spiller）发现，行政机构和下级法院通过策略性地选择政策结果和规范工具的组合，给审查法院设定了更高的决策成本，从而最大限度地降低了自己决策被推翻的可能性。斯皮勒（Spiller）和蒂勒（Tiller）等学者研究了，国会通过不同方式对司法机关决策施加的影响。

另外，美国之外的司法独立（judicial independence）策略模型研究受到了学者们的广泛关注。斯皮勒（Spiller）等学者发现，在以强大而统一的政体为特征的环境中，试图行使司法独立会引发政治冲突和报复。当政体难以推翻或报复司法机构时，司法独立原则就会自然而然地发展起来。这一观点已被应用于几乎遍及所有大陆的多种政治环境。

策略模型另一个有趣的流向是“内部策略模型”（Internal Strategic Approach）。这种方法主要关注法院内部的决策过程。不仅是在对案件的最终投票中，大法官在以下五个阶段中的任何一个阶段都可以采取策略行为：在调卷令批准上；在对案件如何裁决进行初步投票的“会议投票”上；在由首席大法官或是多数派中最资深助理大法官撰写多数意见的指派上；在撰写意见本身时；以及最后，在决定加入、同意或反对时。转向对机构内部策略模型的研究，我们不仅可以关注内部博弈的各个阶段，还可以对各阶段的法律问题进行建模分析。

态度模型（the attitudinal approach）认为，法官是根据其“真诚的”（sincere）意识形态偏好和价值观（values）来决定争端，不受外部或内部机构的约束。支持这一理论的学者们，提供了实证数据来证明大法官的态度偏好在案件决策中起到的重要作用。

在20世纪90年代末开始的一系列论文中，策略阵营和态度阵营的学者们都仔细探讨了每种模式的主张。1997年，西格尔比较了态度（真诚）方法（the attitudinal (sincere) approach）和策略（复杂）方法（the strategic (sophisticated) approach）。尽管西格尔（Segal）并没有完全拒绝策略模型，但他的结论是，证据明确地倾向于态度模型。几年后，西格尔（Segal）、斯派斯（Spaeth）等学者得出了同样的结论，认为策略模型存在严重缺陷，实证研究中也没有足够的证据支持。

然而，西格尔（Segal）和斯派斯（Spaeth）都承认，在一些范围中，体制结构（institutional structures）很重要，并且策略模型是相对正确的。这与斯皮勒（Spiller）和赫利（Gely）等策略阵营学者的观点一致，他们同样认为，存在法院受到约束的范围和法院不受约束的范围，因此存在大法官能够强加自己偏好的范围。

21世纪，贝尔加拉（Bergara）等人将态度模型的数据运用于策略模型。他们发现法官的意识形态很重要，而这与态度模型和策略模型都相一致。并且，与策略模型一致，法院经常但并不总是受制于国会。最后，同样与策略模型相一致，当法院受到政治制约时，它似乎会做出策略性的反应。也就是说，既然法官是有偏好的个人，那么他们为什么不以一种更复杂的方式追求这些偏好呢？

总而言之，植根于理性和复杂性的司法决策策略模型是依然盛行的。它已经从一个相对简单的框架发展到包括学说、规则、内部决策和各级司法机构之间的纵向关系等概念，并且它已经走到了海外，带回了关于司法机构的影响和发展的迷人想法。

13 法院之间的关系

本文概述自Susan Haire,“Relations among Courts”, in Keith E.Whittington, R.Daniel Kelemen and Gregory A.Caldeira(ed.),The Oxford Handbook Of Law And Politics, Oxford University Press, 2008, pp.34-45.

正如诸多著名判例向我们展示的那样，法官与不同法院之间的交互关系经常是复杂的。在过去的几十年里，大量的学术研究致力于评价法院间关系的动态特征。在早期，学者们的争议主要集中在刑事诉讼、平权保护和公民自由方面。尽管司法政治研究中的行为焦点将注意力集中在个人和案件层面的解释上，以解释司法对上级法院学说的反应变化，但到上世纪70年代和80年代初，学者们将注意力转向了组织和沟通理论。最近，正规模型的使用、下级法院决策数据来源的增加以及信息技术的进步使学者们能够识别和检验解释法院关系模式的命题，这些模式源于等级结构也来自于判例在独立司法系统之间的传播。。

2.1  等级控制和先例

美国的司法权力组织经常被概念化为金字塔结构，在联邦法律问题上，包括对宪法的解释，最高院总是处于最顶端。但是，尽管对其的挑战很少，但对沃伦法院判例对下级法院决策的影响程度的实证评估却会得出不同的结果。尽管下级法院的法官通常不会违反“遵循先例”的原则，但他们对政策的偏好可能会影响他们的决策，因为司法职责的概念塑造了他们根据这些偏好做出决定的程度。并且，判例对下级法院决策的影响也可能因为法院判决的清晰度而异，当最高院清晰的阐释出他所持有的观点时，下级法院遵守上级法院指示的可能性就会变高。学术研究还表明，法官不会忽视相关的先例，但下级法院可能会通过在案件中提出的问题来避免与上级法院的先例在事实上相似，从而避免与上级法院的先例发生潜在的冲突。

2.2  美国法院系统中的层级控制与组织设计

自20世纪80年代依赖，学者们重新审视了法院系统的结构设计和司法行为之间的联系，越来越多的转向官僚政治的学术研究，包括分析机构的经济方法（Moe 1984）和作为政治等级分析的主要框架提出的委托-代理模型（Moe 1984,756）。（司法等级制度的）情况很好的符合模型（Songer, Segal，和Cameron 1994,675）。

与其他公共官僚机构一样，美国法院的特点是等级结构，上层法院的法官关心的是确保下级法院的判决结果支持他们偏好的政策立场。尽管委托代理框架具有吸引力，但学者们建议，在将司法官僚制与其他等级机构进行类比时要谨慎。尽管如此，学者们在对上院和下级法院之间的相互作用进行实证评估时采用了代理理论，经常将最高法院概念化为联邦巡回法院代理人的委托人（Brent 1999；卡梅隆、西格尔和辛格2000年；Cross 2003）和国家最后诉诸法院（2002年贝内什和马丁内克;霍克斯特拉2005；Kilwein和Brisbin 1997）。委托代理框架也被应用于研究美国上诉法院和联邦地区法院之间的相互作用（Haire, Lindquist, and Songer, 2003;Schanzenbach和Tiller 2007）。在司法层级内，主体包括最高一级法院和中级上诉法院，它们负责审查多层系统中的初审法院或行政机构的决定。

实际上，实证研究表明，美国最高法院非常重视联邦法律的统一性。在确定哪些下级法院的判决值得进一步审查时，最高法院在信息方面处于不利地位，因为在没有审理案件的情况下，无法确定下级法院是否遵循了他的偏好。为了降低这些审查成本，最高法院应当适当的经济性一些并容忍下级法院的判决在一定程度上偏离教义。Cameron、Segal和Songer(2000)在此前提下进一步发展了理论视角，并假设保守的伯格法院在搜查和扣押案件中授予调取令的可能性应根据下级法院意见人的意识形态而变化。尽管对最高法院监督的研究经常将下级法院代理人建模为一个单独的小组，但我们需要认识到，我们是在处理组织，而不是上下级的二元关系(Mitnick 1992)。虽然终审法院通常会控制他们积案清单的构成，但坐在中级上诉法院审判席上的法官必须考虑那些向他们上诉的案件。上诉复审在维持等级控制方面的有效性可能取决于下级法院法官是否害怕撤销判决的制裁。大多数法官对被推翻非常敏感，因为他们看重自己的声誉(波斯纳1993)。然而，联邦地区法院的法官有额外的动机来避免逆转。地区法官可能希望晋升到巡回法官席，频繁的反转可能会降低提升的可能性(Cohen 1991)。地方法院的法官还必须应付大量的案件，并倾向于避免与还押判决相关的额外工作。

2.3  委托代理框架与下级法院决策

信息不对称意味着下级法院代理人将有机会以各种方式逃避。在对联邦巡回法院决策的分析中，Songer, Segal和Cameron(1994)得出结论，法官是最高法院忠实的代理人，并发现法官会对与最高法院学说相关的不断变化的事实模式做出反应；但法官也参与了预期行为，并与伯格法院不断变化的意识形态构成一致投票。关于最高法院和巡回法院相互作用的混合调查结果也可以用司法意识形态的不同衡量标准来解释。经验现实是，共识而非冲突是上、下级法院法官之间关系的特征，这阻碍了评估委托-代理模型的努力。

法官在被要求就案件中提出的问题制定解决办法时，通常会考虑本法院和上级法院的先前裁决。然而，对相关判例法的搜寻通常不限于有约束力的判例。

3.1  法院间关系与司法决策

如果遇到现有学说未涉及到的问题，法院可以通过制定新的规则或惯例来应对。通常情况下，产生新的司法学说的需要也会促进扩散，通过这个过程，创新被传播到其他法院，并被其他法院采用(Baum 1991, 413)。随着政策在法院的传播，法官们重新发明创新来改进它，或者只是根据当前的情况进行调整(Glick 1992)。司法等级制度的扩散也可能发生在下级单位之间，如下级法院，这是联邦制度内竞争的结果(Berry和Berry 1999;Boehmke和Witmer 2004)。在联邦司法背景下，法官可能会注意其他法院的立场，以避免被视为异类。

3.2  平行法庭与领导

对州法院政策创新的研究融合了领导力概念的多个维度。早期的创新者通过刺激其他司法管辖区的诉讼和构建政策辩论的框架，对姐妹法院发挥了重要的议程设置作用(Glick 1992)。但司法决定采用创新的时机取决于当事人决定提起诉讼的时机(Canon and Baum 1981)。在联邦上诉法院，特定巡回法院的政策领导因法官组成和问题领域的不同而有所不同。

3.3  法院间关系:司法激励与线索

根据“遵循先例”的准则，将迫使上诉小组遵循同一法院早期小组建立的先例。决策者，包括法官，在决定采用一项新政策时可能依赖线索(Grossback et al. 2004)。使用州最高法院的二元数据进行的研究发现，法官更有可能引用来自地理位置相近、文化相似的法院的判例(Caldeira 1985)。对引用中相互关系进行网络分析的结果发现，资源和工作量压力的相似性是州最高法院之间拉帮结派的最强预测因子(Caldeira 1988)。对引证实践的研究暗示了法院间的关系;但学者们在做出概括时很谨慎，因为法官可能会出于其他原因而使用先例，而不是承认判决的实质性影响。有人断言，法官使用引用来服务于合法化的功能(Walsh 1997)。

在过去三十年中，关于法院间关系的学术研究已经从对美国最高法院里程碑式判决的遵守情况的分析发展到对法院系统不同级别法官之间横向和纵向互动的实证研究，这些研究的结果促进了我们对形成法院之间关系的动力的理解。在以往的研究中，学者们侧重于最高院的等级影响，但是学者们也开始对法院系统的其他方面展开研究。电子信息技术的变化改变了法院之间的关系，这也对司法研究提出了新的问题，这些努力将为我们提供一个有前途的研究方向。