从部门法到法治一般 ｜史际春教授的第二本自选集

经济与法探究：从部门法到法治一般

作者：史际春，中国人民大学法学院教授。

来源：《经济与法探究：从部门法到法治一般》，光明日报出版社2022年版。

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自 序

中国的经济、科技和社会以出人意料的速度发展，同样地，中国的法治也取得了巨大进步。作为经济法教学研究队伍的一员，我本能地在第一时间关注着与此相关的实践和思想动态。十分高兴能够借此机会，将第一本自选集出版20年以来的学术感受和心得向各位读者做一汇报和展示，权做自选集之二吧。

经过多年努力，中国特色的社会主义法律体系已经形成。然而，实践告诉我们，法治并非“严格执行科学的立法”那么简单。在任何国家，法规法条都十分庞杂，需由政策加以梳理及作为指南，方可适当而正确地适用，同时政策因其公开化、规范化、具体化而日益与法趋同及混同，并将政策的制订和实施纳入问责（accountability）的范畴。因此法治又与民主密切相关，从立法、行政、司法到社会自治，从“顶层”到个案，都需要利害关系人乃至公众的表达和参与。公众参与又不等于公众决策，依法负有相关职责者有义务在听取、总结民意的基础上适时“拍板”，并“终身”负责，敢为敢当。基于这样的观察，面对现实存在的法律主义、法典主义、法教义学等，也即法律形式主义，不由得怀着沉重的心情，超越经济法而对法治一般及其与经济的法律调整的关系进行思考，包括法治与国民、规制时代的法治模式、政府与市场关系及其法治、法与政策、问责制、“错法”及其纠正等。

这些年做学问的灵感，越来越离不开社会观察。常常在课堂上被问：老师怎么总是有新的观点或思想？答曰：那都是被某观点或某事给“气”出来的。在实为“小民事”的所谓“大民事”改革后，民事和行政的对立愈演愈烈，凡事先问一个公或私，连政府采购、国有土地使用权出让等极为典型的公私融合的合同都就其是民事合同还是行政合同争得不可开交，很多案子中当事人就被民、行来回折腾，劳民伤财。可见即使有法条，如果没有适当的理念，也不会有经济法及其法治，于是思考经济法所需要的理念及其作用，形成文章。在反垄断法越来越显现其应有作用的同时，人们又在人云亦云地谈论它是经济宪法、经济法的“龙头法”等，而这并不符合实际。因为反垄断法旨在维护市场机制正常发挥作用，它不能弥补市场之不能，更不能消除市场优胜劣汰的副作用，这个任务要由与宪法衔接、直接支撑规划和产业政策的财政法来承担，这是财政法是经济法“龙头法”观点的由来。

随着教学科研的体会及实践阅历的增长，对法和经济法的认识升华，深感从不存在什么“独立”法律部门。因为任何法律部门都不能独立于法治一般，比如公平正义、公序良俗、诚实信用；也不可能独立于其他法律部门，比如民商法依赖于行政的婚姻登记、企业和不动产登记等，刑法不能独立于刑事责任所属之其他部门法的实体关系，经济法与行政法之间更存在着内容和形式的关系，等等。因此愈感欲用“独立”的责任来论证经济法部门的“独立性”，存在着方法上的偏差，于是写了《再识“责任”与经济法》一文。又有感于一些学者执着于所谓商法，有意无意忽视了民商法出于同一源头、大陆法系传统商法二百余年来不断衰退的困境及其原因，以及民商合一的趋势，甚至将其与英美法的商贸法或经营法（business law）混为一谈，如此肯定不利于立法、司法和行政执法，愤闷之下再论商法，以释明道理、晓以利害。

对于实际问题和分论的研究，可谓都是上述立场的延伸，在此择其印象深刻者与读者分享。鉴于个人的经历和专业，我一直关心国有企业及其改革和法治的发展，一个似不相关的偶然事件竟引出了一系列新的思考。就是多年前有一位小姐在网上炫富，并杜撰自己是红十字会的“商业总经理”，引起轩然大波，舆论质疑非营利组织怎么能从事商业活动？这使我猛然反应过来，原来中国的市场经济法治还处于如此低级的阶段，发达国家的非营利组织都是可以从事商业活动以支持其非营利事业的。所谓营利非营利只是指组织的出资者或股东是否从其举办的组织取利，而在中国，“非营利组织不得赢利”的似是而非说法竟能轻易地扰乱视听和社会秩序。与此相关的，是国有企业的营利问题。全民所有制企业的本意是消灭资本，职工当家作主，不存在营利非营利问题，但在市场经济和多种所有制条件下，国有财产投资经营也必须采取资本形式，与私人及其他所有制的资本平等竞争，因而除政策性企业外，国有企业也是营利性的。同时，国有企业的盈利除本企业用于扩大再生产外，需由出资人收取上缴公共财政，用于公共目的，在这个意义上，国有企业的“营利性”是非典型的，形式上、外观上“营利”，实则为非营利或公益性的。由此联想到“节制资本”，孙中山先生提出民生主义的要义之一，正是希望用国有资本取代私人大资本来控制公用事业和垄断性行业，以利国计民生，缩小贫富差距，并防止私人资本控制国家政权。事实上，鉴于国有资本和国企的“准营利性”或者说公益性，只要政府能力允许，让它存在于竞争性领域以至做大做强，有百利而无一害；同时，通过引进私人资本对其固有的官商习气加以市场约束，以增强企业的活力和效率，也是至关重要而不可或缺的。于是，对营利性、公益性、混合所有和公私合作的考察成为我这一阶段国有企业法研究的中心，并对之前所持的立场和一些重要的观点做了新的思考和论证，包括：企业法人财产权不含收益权，资本孳息之收益权能也即“营利”应由企业的所有者权益承担者享有，所有者权益承担者的外延大于所有者，包括但不限于所有者；企业社会责任不是法律责任，但守法是企业社会责任的最低要求，在此基础上要求企业做好自己及承担更多的道义责任；国企鉴于其全民所有制性质而天然地承担社会责任；等等。

规划和宏观调控能否及如何法治，也是我从规则研究走向对法之动态博弈考察的动因之一。除了资本层面的特点，社会主义更多地要求立足于社会整体的统筹协调，规划和宏观调控无疑是中国政经体制优越性的一大表现。说规划本身就是法，原则上也不错，但是规划尤其是中长期规划不同于一般的法律，通常不能具体执行，而只能在确定、分解目标的基础上，由承担相应职责的主体尽可能调动资源、想方设法去追求及无限接近目标，并予动态的监督和考核。这正是宏观调控的法治模式，即分权、相机抉择加问责。由此，使我对法治的认识有了质的飞跃。同时有一个附带的发现，即宏观调控是以货币、财税等政策措施间接地作用于市场主体和社会成员，而影响整体经济的一种政府规制，这样的话，由于经济法制度都有宏观和微观两种因素及作用，所以经济法中并不存在一类“宏观调控法”。“宏观调控法”可以作为一种概括的说法，但不能将其对应于某些法律制度比如财税法、金融法等，不能以“宏观调控”为标准来为经济法分类。须知，宏观调控是规制的重要内容，并不是经济法学界所普遍误认为的两者并列。这是规制（regulation）的固有含义，即政府依宪法和法律的概括授权自由裁量、相机抉择对经济社会某领域、某事物或整个经济社会进行调控监管，何况所谓“市场规制法”中也有宏观调控的成分或内容，比如反垄断法及竞争政策对市场结构的调整、作为市场规矩的标准和度量衡法等。为匡正经济法学界多年来对日本学者植草益《微观规制经济学》的误读，促成了我对“规制”的全面系统辨析。

随着市场化改革的深化和《反垄断法》的出台，竞争法暨反垄断法继续吸引我的关注。除了探讨竞争政策和反垄断法的地位，弘扬竞争及自由公平竞争的理念，相关研究集中于反垄断与产业政策、行业监管的关系。铁路、邮电、公交、电和自来水等公用事业的特点就是独占或寡占，加上石油等其他垄断行业，对其垄断痼疾不可能仅靠政府监管来解决，而须顺应客观规律，尽可能引入或模拟竞争来降低监管成本、提高监管效率，以股份化、市场化为标志的民营化是引入或模拟竞争的有效途径之一，以此增强国有资本的控制力、影响力和国有企业的活力，也是国企改革及其法治的重要方面。但是垄断企业毕竟在一定范围和不同程度上是垄断的，对此法律必须予以认可，不仅不能反，还要给予保护；同时，垄断企业超出其合法的组织垄断和行为垄断的范围损害竞争及消费者权益的，则以反垄断法和其他法律反对之。这些道理，社会上、专业上曾经都存在模糊认识，甚至出现了反垄断企业本身的思潮，从而促使我认真深入思考，形成数篇文章，尤其是《反垄断法》颁行后对其第7条的解读。在一些具体制度或做法上，我也持人们或许认为是另类的观点，比如，认为反所谓行政垄断的最好办法就是不承认“行政垄断”，而将行政机关和依法履行公共管理职能的组织为反垄断法规定的行为时视为“经营者”，在救济和责任上不给它特殊对待或网开一面；一直不赞成反垄断只能有唯一或专门的机构执法，即使原来的三个执法机构合并了，银行、保险、电信等受监管行业中特殊的垄断和竞争问题也应由其监管机关优先执法；希望学界和实务部门更多地关注某些垄断的好处，比如有效的寡头竞争市场结构、食品安全卡特尔等，还要将反垄断法中规定的豁免和适用除外真正用起来。对于竞争法领域的种种问题，除了以上列举，也包括平台经济、经济数字化、人工智能和区块链等新事物、新现象，都需要在深入细致把握不同业态及其商业惯例的基础上，更熟练地运用竞争法的宗旨条款、概括条款、原则条款和兜底条款，在行政和司法中学会并习惯于充分说理，而不是武断适用法律或动辄要去修改法律。

金融危机后，在对金融业统一集中监管的一片呼声中，我也不敢苟同，因为将监管权集中于一个“超级”机构，不符合金融监管专业性、独立性的客观要求，“大一统”的监管必然不尽专业，以至难以与当前政治和舆论撇清瓜葛。好在，复数机构的功能监管加央行之系统性风险监管已成共识，令人欣慰。对于财税、价格、证券等的调控监管，也有应时之作，详书中相关文章。

我从事教学研究之初，曾较多地研究消费者法。1986年前后与国世平先生合写过《消费者权益及其保护》，于1989年出版；90年代初参与谢次昌先生主持的消费者保护国家社科基金项目，在消法起草过程中拟过一个《中华人民共和国消费者保护法（民间建议稿）》。此后也一直关注国内外消费者法的动态和实践问题，所以书末收录了一篇关于消法的“漫话”。

每每形成一个新的观点，却可能受制于日常的教学科研和杂事而无法坐下来将其形成文章，感谢曾与我合著文章的学生和年轻同事们，相关文末都有其署名。他们聪颖勤力，承担了大部分资料搜集和初稿撰写工作，当然观点和立论一概由我本人负责。文章收录时，格式和体例按光明日报出版社的要求有所调整，内容保持原貌，对文字只做最必要的纠错和订正，这样也是给国家法制和法治的历程、自己的思想轨迹及其发展节点保留一个原始记录。活到老学到老，思考不会停息，但愿今后还能继续为自己钟爱的法学事业和这个社会贡献更多的思想成果。

史际春

2022年3月18日

                            于明德法学楼

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