龚浩川 | 《公司法》程序转向论 ——以股东（大）会制度完善为例

一、《公司法》程序性规范欠缺引发的问题

《公司法》虽已数次修改，但整体上程序性规范仍远远不足。立法者往往依其预想的最优治理模式直接规定公司可以或不得实施何种行为，并未给公司制度的自主演化留有足够的扩展空间，有意或无意地忽视了公司内部的利益冲突，仅规定当事方具有何种权利，而未供给权利行使的步骤、顺序、方式和时限，未明确公司应如何履行相应义务以及公司违反义务时需承担的法律责任。此种问题在1993年《公司法》中体现得最为明显，在2005年全面修订后，《公司法》不彻底的程序转向依然难以回应多样化的公司选择和不断变化的市场环境，并未从根本上为改善公司治理提供有效的制度支持。

（一）公司治理实效不彰

我国《公司法》已运行近三十年，立法者“重实体、轻程序”的思维惯性导致《公司法》整体结构失衡、规则粗疏、操作性差，我国公司治理的实践效果也不尽如人意。

第一，重强制，轻自治。立法者习惯于对公司当事各方的权利义务进行具体安排，锁定他们之间的利益格局，抑制当事方通过互动机制自主安排公司事务的可能性。《公司法》专注于规定公司当事方标准的行为模式和互动结构，未能给当事方留有足够的自治空间，很难满足市场主体对公司制度的异质化需求。例如，即使所有股东同意，公司也不能接受股东以无法用货币估价并依法转让的人力资本出资，上市公司必须同时设置功能重复的监事会和独立董事，公司不得直接或间接向董事、监事、高级管理人员提供借款，等等。

第二，重赋权，轻行权。面对中小股东与大股东之间的利益冲突，为了更好地保护前者的利益，《公司法》虽然赋予了股东知情权、参会权、提案权、质询权和表决权等多项权利，但既没有规定股东行权的步骤、顺序、方式和时限，也没有规定公司该如何配合股东行权以及若不配合应承担何等责任。这导致中小股东的权利往往有名无实，公司损害中小股东行权的现象并不罕见，存在股东的参会申请经常无人回应，股东在会上的发言时间和提问数量被不当限制，公司回应股东质询时避重就轻、选择性回答，会议议事“走过场”等问题。忽视程序的《公司法》无法保障股东权利的行使，难以实现股东之间、股东与董事高管之间的有效互动和沟通，股东缺少参与感和主体感，容易使潜在的利益冲突激化，引发公司纠纷。

第三，重放权，轻限权。《公司法》的几次修改均锚定“放松管制，强化自治”，赋予当事方更多权利，将更多事项交由公司股东（大）会或董事会决策。此种思路固然有利于缓和“重强制、轻自治”的弊端，但立法者在纵向鸟瞰视角下的放权忽视了当事方间潜在的利益冲突，在程序上缺少对权利滥用的必要限制。例如，在我国公司股权集中的背景下，《公司法》将利润分配完全交给公司自治，结果往往是董事会制定方案，大股东“一锤定音”，中小股东无从知晓方案的制定理由和执行情况，无法对利润分配方案的合理性进行有效判断，也缺少足够的依据以信义义务制约方案制定者。缺少限制恣意的程序性规范使公司自治沦为大股东欺压中小股东的许可。现代化的公司法不应简单地谈强化自治或去除管制，而是应关注如何实现非恣意的自治和有的放矢的规制。

第四，重行为规范，轻纠纷解决。《公司法》对控股股东、董事、监事、高级管理人员的行为提出了实体性标准，但是缺少判断是否达到这种标准的可操作机制。司法实践也就逐渐形成了“重实体、轻程序”的裁判逻辑，纠结于公司及其当事方的行为是否在实质上达到标准，这往往为法官力所不逮，进而容易导致同案不同判，甚至是权力寻租，使公司治理的总成本增加。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第1条规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”保护中小股东权益，维护实体公正这一目标无可厚非，但此种裁判逻辑可能忽视了公司程序的法律意义，也忽略了商事决策的复杂性和我国法官普遍专业化程度不高的现状，难以提供可操作的裁判标准，不利于公司纠纷的解决。

第五，重实体违法后果，轻程序违法后果。《公司法》在轻视程序性规范本身的同时，对公司违反程序性规范的法律后果也缺乏规定。这涉及两方面问题：第一，《公司法》未明确公司违反程序性规定行为的法律后果。例如，《公司法》虽然在公司为内部人提供担保问题上从绝对禁止变为交由股东（大）会通过公司程序决定，但是公司违反程序性规范提供担保的效力如何，法律并未明确规定，担保人违规担保的法律适用争议也进一步加重了公司的法律风险。第二，《公司法》未明确当事方违反程序性规定的法律责任。例如，《公司法》未对董事在股东（大）会上不接受股东质询的行为规定法律责任，这导致个人违反程序性规定的成本很低，相关违法行为屡禁不止。

（二）法律适应性不佳

公司法的现代化需要提升对当事方选择多样化和未来环境变化的适应性，而偏重实体性规范的《公司法》开放性不足，无法适应时代变革，难以满足公司治理的动态需求。

第一，难以适应股东异质化与公司目标多样化衍生的公司治理需求。现代社会中的股东在利益偏好、治理能力等方面的异质化愈发明显，“社会企业”蔚然成风，投资者投资公司的目的已从单纯逐利转变为“义利兼顾”。为了满足投资者的需求，英美等国的公司法设置了“公共利益公司”和“社区公司”，肯认了公司目标的多样性，并设置了公益董事和公益信息披露等配套制度，以保证公司能够持续实现公益目的。公益公司的特殊制度安排不仅有利于保证公司公益目的的实现，也能够帮助公益公司获得更多的投资和国家财税政策的扶植。我国《民法典》以法人目的为标准将法人分为营利法人和非营利法人，公司法人的目的被锁定为营利而非公益，《公司法》也没有为投资者和企业家在公司目的和治理框架上提供选择的空间。偏重实体性规范的《公司法》无法适应股东异质化和公司目标的时代变化，制约了我国公司多元化的发展。

第二，难以适应公司股权结构与治理结构多样化的需求。在《公司法》1993年制定和2005年修订时，股权与控制权相对集中是我国公司的普遍特征，公司治理的主要问题是大股东与中小股东之间的代理问题。如今，我国已经出现股权分散的公司，许多上市公司甚至已无控股股东和实际控制人，伯利与米恩斯式的“所有与控制分离”的公司并不鲜见，股东与管理层间的代理问题更加凸显，宝万之争等举牌事件也逐渐增多。公司股权结构必将影响公司治理结构，变更公司治理的问题意识。在变革时代，多种股权结构的公司并存已经常态化，单一的公司权力分配和公司治理结构无法满足公司治理的需求。《公司法》需要在公司权力分配上提供更开放的选择空间，针对不同代理问题提供匹配的应对制度。

第二，难以有效应对人工智能等新技术带来的公司治理难题。在实现公司法的现代化的过程中，应为可能出现的问题留有制度空间，特别要正视区块链和人工智能等底层技术给公司治理带来的挑战。当前，应用人工智能参与公司决策和运营已经成为现实：2014年，香港风险投资公司深度知识（Deep Knowledge Ventures）任命智能分析软件维塔尔（VITAL）为董事会成员，芬兰科技公司叠拓（Tieto）任命人工智能系统作为数据驱动业务领导团队的成员。在悄然来临的大数据时代，人工智能在数据分析能力、勤勉忠实程度和决策客观性等方面的优势让人们有理由相信，人工智能将在公司经营决策中扮演重要角色。《公司法》是否为股东（大）会选举人工智能系统为董事留有空间，董事信义义务对人工智能董事该如何适用，已经成为现实的问题。当然，仅将人工智能作为董事决策的辅助系统，而非作为“董事”来对待，也许可以缓解人工智能对公司法的冲击，然而，这充其量只能是缓兵之计。随着区块链技术的加入，集合了智能合约、算法及确定性代码的去中心化自治组织（DecentralizedAutonomousOrganization，简称DAO）将迫使我们直面问题。去中心化自治组织可能是一个只有股东、金钱和软件的公司，除重大事项外，公司的决策和管理可以在区块链上自主运行，由自然人组成的董事会在DAO中将被早已设计好的代码取代。去中心化自治组织的出现带来的将是对现代公司治理结构的颠覆，公司形态的发展并不以法律认可为前提。《公司法》应为新事物留有空间，不仅是为了促进新技术的发展，更是为了延续自身存在的价值。

随着投资者偏好、股权结构、技术等要素的变化，公司对组织目的、组织结构和治理安排等方面的制度需求日益异质化，且这些需求都有正当性。公司法获得适应性不能只依靠频繁的修法，而应藉由提供以一驽万的互动机制和开放结构。以股东/公司同质化为假设，试图建立普遍适用的最优公司治理模式的公司法将难以应对变革，立法者需要收起在制度建构上的过分自信，供给更具适应性的程序性规范，给投资者和企业家留有更多空间。

在我国公司制度发育初期，本土公司实践展开尚不充分。《公司法》程序性规范欠缺渊源于制度供给的紧迫现实需求、域外法借鉴模式的单一以及民商合一传统的影响。彼时，国家管控经济的路径尚未变轨，网络信息技术亦未成熟至足以催生新机制的水准。

第一，我国早期公司制度供给匮乏，强调结构搭建和实体权利分配的公司立法思路适应了紧迫的制度需求。在1993年《公司法》通过前，我国刚刚确立社会主义市场经济体制的改革目标，亟需通过出台《公司法》助力国企改革和加入世贸组织。实体权利的分配是实现立法目标最有效率的方式，清晰划定公司及当事方的权利和行为边界、提供明确制度安排的公司法，当然成为立法者快速实现公司制度从无到有的不二之选。在2005年修订时，《公司法》的制度目标从服务国企改革转向鼓励投资创业和保护投资者，实现此种转向的直接方式便是实体权利的赋予和权利行使限制的克减。例如，《公司法》允许公司向其他企业投资或提供担保，降低最低注册资本限额，增加股份回购的情形。

第二，域外法借鉴的实体法偏好。借鉴域外法不仅能够弥补我国早期公司实践匮乏导致的本土经验不足，而且有利于实现《公司法》的国际化。移植先发国家和地区的特色制度是改善制度供给的最有效率方法，而关于公司组织结构和公司当事方权利义务的实体性规范往往最能体现一国公司法的特色，这导致在我国早期立法和研究中逐渐形成了域外法借鉴的实体法偏好。例如，《公司法》在2005年修订后，引入了美国的独立董事制度，将英美判例法中的公司人格否认制度成文法化，以防止股东滥用有限责任。特色实体法规范的借鉴也被视作我国《公司法》实现国际化的重要标志。在此情况下，域外公司法中虽然有相对丰富的程序性规范，但难以引起我国立法者和学者的足够关注。

第三，我国《公司法》长期受制于民商合一的传统。一般认为，我国实行民商合一的立法体例，商法作为民法的特别法，其制度设计长期受制于民法的制度和理论，《公司法》也由此更注重行为的实体结果而非行为的过程和程序。例如，我国立法和学理均将公司决议作为民事法律行为的一种，以传统意思表示理论为基础构造起来的公司决议制度必然偏重决议结果而忽视决议程序。虽然意思表示要经过形成行为动机、效果意思、表示意思到表示行为四个步骤，但是法律仅聚焦于效果意思为何以及效果意思与表示行为是否一致等问题。亦即，法律仅关注主体意思决定的内容，而不关注意思决定的过程。意思表示理论关注的主要是自然人，理论视阈锁定于自然人，意思决定的过程是自然人的内心活动，无需规制，仅评价意思决定的结果足以实现制度目的，也不会损害相对人的利益。将以意思表示为核心的法律行为机制套用到公司决议制度中，自然会忽略公司内部共同决议的程序和过程，导致“我国公司制度系统对组织决策程序的认知重心在于决议以及最终形成决议的会议，对商事交易语境中的决策过程重视不足”。

第四，我国商事主体风险防范意识不足，国家需要对商事主体进行“家父式”的关怀。在改革开放初期，我国商事主体的风险防范意识和能力均有不足，国家对商事主体进行保护式干预具有正当性，立法也必然优先对“家父式”管控提供制度支持。“命令—控制”式规制路径需要《公司法》通过大量实体性规范明确公司治理结构和公司及其当事方的行为边界。虽然我国商事主体风险防范意识和能力逐渐增强，但是以国家具有充分信息和理性为前提假设，以国家判断优于当事人判断为基础性认识，怀有保护主体的合法权益和维护社会经济秩序的制度目的，立法者难以摆脱以实体性规范为当事方设定最优公司治理模式的诱惑。

第五，网络信息技术不成熟导致程序性规范实施的成本较高，引入过多的程序性规范将牺牲公司治理效率。在我国公司实践初期，网络信息技术尚不成熟，更谈不上普及，股东参与股东（大）会等公司程序的运作成本较高，公司的内部决策和对外行为若经过多项程序，也将对效率造成较大损害。因此，当此之时，精细的公司程序装置无疑过于奢侈，甚至将成为公司的“不可承受之重”，听任程序性规范的欠缺是立法者的无奈之举。

在《公司法》建构初期和制度目标变更时期，鉴于公司法理论的不成熟和本土公司实践的匮乏，商事主体风险防范意识有限，强调框架建构和实体权利分配的公司立法思路确有优势，要求完善公司的程序性规范或实现彻底的程序转向并不现实。如今，我国公司实践日益丰富且渐趋多样化，公司法理论研究更加完善，商事主体愈发成熟，国家经济规制的理念也从“家父主义”转向“简政放权”和“让市场在资源配置中起决定性作用”，《公司法》对实体性规范的需求逐渐降低，实体性规范的适应性也日渐式微。强化公司法的程序性是解决现有问题和实现公司法现代化的重要途径，网络信息技术的成熟和普及也为公司程序高效率、低成本运行提供了条件，通过此次修改实现《公司法》彻底的程序转向恰逢其时。

对《公司法》程序性规范的比较优势，可以从公司外部和内部两个方面进行分析。

（一）程序性规范的外部优势

从公司对外关系看，程序构成了公司得以区别于其他主体的重要机制，提供了确保交易安全的制度屏障，也为公司纠纷的解决提供了可操作且相对公正的裁判标准。

第一，程序是公司得以区别于其他主体的重要机制，也是股东享受有限责任制度优益的必要条件。公司法不仅要考虑内部成员之间的协调和制衡，还要保护债权人等公司外部人。公司相比于商个人和非法人企业的典型特征是股东的有限责任。为了保证债权人的权益，公司法须防止公司人格与股东人格的混同，程序性规范的比较优势由此凸显。正如汉密尔顿教授所说：“任何阅读有关股东对公司债务承担责任案件的人，都将被法院对遵守公司程序性要求的强调并将其作为在合同和侵权案件中要求股东承担个人责任的理由的做法所触动。”揆诸司法实践，存在如下情形，公司容易被判定为只是股东的“另一个自我”或“工具”：（a）公司在没有完成组建的情况下就开始营业；（b）没有举行股东会或董事会（或者没有取得书面同意）；（c）决议是由股东以他们是合伙人一样的非正式的方式作出的……（f）没有完整的公司和财务记录。可见，程序是公司获取主体地位并得以区别于其他主体的重要机制。公司在严格和繁琐的程序上所承担的成本是股东获得有限责任优益的代价，也是保护债权人的一种方式。

第二，程序性规范是交易安全原则落实于公司治理的制度保证。程序性规范强调公司行为应该遵循特定的步骤、顺序、方式和时限，这使公司从内部决策到对外行为都有迹可循，交易相对人和第三人也可借此知悉与交易主体和交易内容相关的信息，并品判信息的法律意义，减少信息不对称带来的交易风险。由此，程序性规范与商事公示主义、通知主义和外观主义有机融合，提升了交易双方的交易安全。例如，《公司法》明确公司担保需要由股东（大）会或董事会决策，债权人应通过审查是否有符合法律形式要求的公司决议来确定行为是否基于公司真实意思，同时也可借此证明自己为善意相对人，保证担保合同的效力。

第三，程序性规范可以为公司纠纷的解决提供可操作且相对公正的裁判标准。进入司法程序的公司纠纷往往涉及公司当事方的重大或有明显利益冲突事项的决策，判断这些决策在实质上的正当性往往需要法官对决策时公司经营和市场环境等因素有深入把握和妥当理解，对此大多数法官力有不逮。相比于我国法院在公司纠纷中“重实体、轻程序”的裁判逻辑，“重程序、轻实体”的裁判路径可能是更切合实际的选择。自史密斯诉凡·高科姆案（Smithv.VanGorkom）以来，董事决策是否达到程序上的合理注意（process due care），逐渐成为美国特拉华州法院分析商业判断规则能否适用的前提。仅当决策不能满足信息披露、无利害关系股东/董事多数通过等程序性要求时，法院才会重点审查决策实质上是否公平。特拉华州法院此后的一系列判决虽然争议不断，但最终确立了美国公司治理中的“程序文化”。正如耶鲁大学梅西教授所言：“特拉华州公司法关注的重点往往是决议程序是否满足形式而非实质内容是否合法，程序问题已事实上成为特拉华州公司法的主旋律。”特拉华州法官多遴选自顶级商业律师，他们对于商业决策至少有相对丰富的间接经验。然而，基于对商业决策复杂性和自身经验能力有限性的充分认识，他们选择以程序合法性而非实体合法性作为纠纷裁判的主要标准，探寻具有可操作性的裁判标准，并努力在公司自治与股东保护之间达成平衡，这至少是现实主义的次优选择。我国法院在关联交易纠纷等公司纠纷中秉持的裁判逻辑忽视了公司程序的法律意义以及法官能力和司法资源的有限性，应予检讨。以程序合法性作为纠纷裁判的主要标准，并不是让法院仅审查公司当事方是否在形式上完成了法律的“规定动作”，而是要着重审查关联股东是否回避表决，其他股东的程序性权利是否得到保障，董事的程序性义务是否切实履行，相关方案的制定是否基于正当的程序和真实可靠的信息，关键是判断信息沟通、意见协商和有效互动等“强程序性规范”的制度目标是否实现。法院对上述问题的审查若能获得肯定性的答案，应当允许公司当事方以此为由进行抗辩。

（二）程序性规范的内部优势

程序为改善公司治理提供开放的结构和选择的空间，为公司决策提供确定性和合法性，在保障权利行使的同时，限制公司当事方的恣意，成为促成公司法中强制与自治间反思性平衡的主要机制。

第一，程序的本质特点是过程性和交涉性，程序性规范为公司治理提供开放的结构和选择的空间以应对变动不居的公司运营环境。程序是交涉过程的制度化，程序性规范并不事先给出一个预定的结果和状态，而是授权公司当事各方相机作出不同的决定，程序规范的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么步骤、顺序、方式和时限来作出决定。事实上，现代公司立法均大量运用程序性规范，结果是法律仅确立体现为适当相互作用机制的行为规则，通过当事方因应具体场景的交涉与互动，实现问题的解决。程序性规范使正当性利益主张汇聚一堂、交涉影响、浑然一体，由此形成的利益均衡结构具有无限演化的可能性。公正合理的法律程序是改善选择条件和效果的有效工具，它能够使强制性的法律规范保持一种静中有动的状态，成功地应对现代经济环境的复杂多变，适应由此而来的公司治理的变动节奏。正是公司程序提供的开放结构和选择空间，才使双层股权结构等多样化的公司制度得以诞生，股东异质化的利益主张得以调和，公司在复杂变动的经济环境中得以生存。

第二，程序是公司决策的主要机制，也是决策获得合法性的依据。程序的普遍形态是，按照某种标准和条件整理争论点，充分地汇集现有信息，公平地听取各方意见，在当事方的理解和认可下作出决定。程序没有预设的真理标准，而是通过促进信息对称、增进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。对不同利益主张的恰当回应和有机整合无法通过公司法的实体性规定实现，程序性规范提供了不同利益相互竞争、相互作用的场所，能够根据不同的条件和场合对各种利益加以相机调整，形成相对均衡的结构。程序回避了对正确目的和价值的认定，维护了主体相互作用的格局。在价值多元、利益分歧的场合，程序成为作出决定的主要机制，是决定合法性的最有力支撑。在我国公司缺乏有效的外部监督机制的情况下，公司当事方在相互作用的过程中充分沟通、参与决策并形成有拘束力的决议，能够增进对各方利益主张的理解和对公司决策的认同，减少公司政策执行时的阻碍，促进公司法的自我实施。

第三，程序是保障公司当事方权利行使并限制恣意的重要机制。程序性规范为保证程序功能的正常发挥而不至于流于形式，主动地对分化的当事各方力量进行适度调适，保持他们的相对独立性和对程序具有实质意义的参加、形成理性选择具有重要意义。公司法既要防止国家对公司自治的过度干预，也要确保主体获得不受私法控制的经济自由。程序性规范在这方面的努力主要表现为：通过信息披露等制度强制公司向各当事方及时地提供真实、准确、完整的信息，矫正信息的不对称；通过完善公司决议等制度强制公司对当事方正当的权利行使进行适当回应，促进有效互动，防止公司成为个别人的“一言堂”；通过回避表决等制度在程序中划定权利行使的边界，限制权利滥用。通过这些校正措施，使当事各方力量实现了大体均衡，抑制了任何力量独断专行、恣意妄为。于是，当事方在明确界定的活动范围和权限内良性互动，共同形成不同于任一当事方单方表达的理性选择。

第四，程序是平衡国家强制和公司自治的基本途径。由于程序确定了当事方的互动机制和行为规则，程序的正当是保证决策内容合法性的基础，程序性规范应为强制性规范，而实体性规范的内容对应公司当事方互动形成的决策结果，原则上应为任意性规范。更进一步，公司法的程序转向能够助推国家经济规制策略在公司场景下的变现，实现市场力量与国家力量间的平衡。公司是国家实现经济目标的重要组织，无法脱离国家规制空谈公司自治。在关于政府与市场关系的认识发生根本转变的前提下，国家对公司的规制应从“命令—控制式规制策略”转为“程序性规制策略”，公司治理不再单纯是国家预设的法律秩序的实现，而主要是公司当事各方在国家创设的程序中进行利益平衡与妥协的结果。此时，具有强制力的法律尽管主持着程序的展开，却一直处于被动的注视和倾听的位置，而不主动介入各方的具体活动，从而为决定的多种可能性提供制度支持。国家通过程序性规范实现对公司的间接规制，从而达致公司自治与国家强制间的反思性平衡。

从聚焦实体性规范到注重程序性规范，保障程序权利的行使，将构成我国《公司法》的第二次现代化，目标在于推动从“弱程序性公司法”到“强程序性公司法”的演进。“强程序性公司法”同样并非尽善尽美，但它开放的结构和应变的能力铸成了其包容性禀赋，如此，能够充分保障当事方权利的行使，为公司提供试验和创新的广阔制度扩展空间，使公司得以在面对变动不居的经济环境和当事方的异质化需求时，相机作出选择，实现强制与自治间的反思性动态平衡，使当事方之间的利益结构具有无限演化的可能性。“强程序性公司法”在摆脱强制的同时，形成了限制当事方恣意的有效机制，保障充分的信息沟通和意见协商，为公司决策注入确定性和正当性。“强程序性公司法”还可以为公司纠纷的解决提供可操作且相对公正的裁判标准，确保主体获得脱离私人控制的经济自由，助推既丰富多彩又和谐有序的经济秩序。

《法制与社会发展》2021年第2期目录摘要

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