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陈景辉｜权利可能新兴吗？——新兴权利的两个命题及其批判

欢迎关注 法制与社会发展 2022-03-25




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权利可能新型吗？——新兴权利的两个命题及其批判


作者：陈景辉，中国人民大学法学院教授。

来源：《法制与社会发展》2021年第3期（第90-110页）。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：朱振）

摘 要


权利的重要性是个不容否认的事实，因此，在面对社会的新发展时，就存在着主张新兴权利的必要性。然而，如果认识到新兴权利存在领域的和情境的两个不同命题，并且如果注意到权利的动态性与法律权利以道德权利为前提，那么就等于承认新兴权利以权利观念作为正当化的根据，因此，就缺乏在坚持权利观念之外单独主张新兴权利的必要性。如果理论家还是认为要想应对新的社会问题必须诉诸新兴权利，那么这将忽视权利观念之实践意义，因为权利本身必然拥有应对新问题的能力，否则就没有理由如此认真地对待权利。
关键词：新兴权利；权利观念；法律权利；道德权利

 


回顾改革开放以来法律方面所获得的进展，不能不提到的是形成了关于以下两件事情的基本共识：确认法治与保障权利。它们不但已经成为被普遍接受的价值观念，而且也是指导相应主体采取特定行动的正当化基础。其中，法治主要指向国家（政府）与社会的行动，而权利主要跟个人的行动发生关联。这些共识是如此根深蒂固，以至于任何对法治的反对和对权利的否认，都在一开始就成为错误的态度。有了这些基本共识，我们才可以妥当地作出如下断言：中国正走在法治的道路上，中国正处于权利的时代中。

本文讨论的主题仅限于权利。权利之所以会获得重视，是因为它具备实践上的极端重要性：在面对相反的意见或决定时，如果作为行动主体的个人可以直接诉诸权利，那么这将会立刻带来凌驾相反意见或相反决定的规范性效果，个人的行动因此就会获得充分的正当性辩护，纵使相反的意见有充分的根据，尽管相反的决定本身是个公共判断。这是关于权利实践重要性的基本直觉。由于权利如此重要，所以我们才能理解人们为什么有如此强烈的意愿来动用权利，无论是在过往的社会生活中，还是在面对新出现的社会情境时。

尤其是在新的社会情境中，其他的保护手段和保护方式未必能够及时跟上，所以诉诸权利甚至成为自我保护的最主要方式。那么，在理论上，应当如何理解权利在新情境中的运用？近些年来，法学界兴起关于“新兴（型）权利”的讨论予以回答。也就是说，由于新的社会情境蕴含或创造了相关类型的“新兴权利”，所以，人们可以透过诉诸新兴权利，来实现对自身行动的保护。这些新兴权利既可以是与传统类型的权利距离更近的贞操权、土葬权、环境权等，也可以是距离较远的动物权利、人工智能主体的著作权、被遗忘权等。到目前为止，新兴权利的研究者和支持者，正在试图揭示新兴权利的一般性质，以及创造或发现新兴权利的基本方式。

然而，诉诸新兴权利并不是唯一的回应方式，因为从“新情境”到“新（兴）权利”的过渡并非自然发生的，其中必须要动用“权利的实践重要性”这个基本预设，否则新兴的就未必一定是权利。换言之，要想强调必须以新兴权利来保护身处新情境中的个人，不借助权利实践重要性的基本前提就根本不可能，除非主张必要的保护方式并不是诉诸（新兴）权利。然而，问题也就在这里产生：一旦承认权利在实践上的极端重要性，那么权利本身理应拥有面对（未来）新情境的能力，否则就会使得权利的实践重要性受损，甚至最终消失。因为，你很难想象，一个无力面对未来的事物还拥有如此巨大的实践重要性。紧接着，如果权利本身的确拥有面对未来的能力，那么就缺乏理由必须通过“主张新兴权利”的方式来实现对身处新情境中的个人的保护。简单说，如果新兴权利本身必须诉诸权利的实践重要性，并且权利的实践重要性同样是指向未来的，那么新兴权利可能只是一个多余的主张，也就没有理由将“新兴权利”视为一个独立的话题。这就是本文的核心论题。

 


一、新兴权利的两个命题：一个概念分析

（一）新兴权利的概念困难

无论是支持还是反对新兴权利的主张，最初都面临一个概念性的任务：新兴权利到底在指什么？存在统一的新兴权利概念吗？正是在这个开端问题上，新兴权利的支持者遭遇严峻挑战：假设新兴权利来自于社会的新发展，那么，由于社会的发展一定是多方面的，因此，即使承认新兴权利是真实存在的，它的类型也一定是多种多样的，以至于很难将它们归纳为一个具备内在一致性的单独类型，也就更难给予概念化处理。支持者自己也认识到这一点，所以他们一开始就承认：新兴权利，除了都是权利之外，并没有其他方面的共同点。

然而，如果连新兴权利的概念都是可疑的，那么它也就缺乏充分的讨论基础，更加没有理由来主张新兴权利这件事情了。为了避免这个困扰，支持者不得不采取将新兴权利视为“权利束（丛）”的办法，但这依然困难重重。通常所说的“权利束”或“一束权利”（a bundle of rights），是在霍菲尔德的意义上被使用的，即某种具体权利同时蕴含着诸权利要素——主张（claim）、特权／自由（privilege）、权力（power）和豁免（immunity）——中的两个或多个。例如，你要我偿还借款的权利，至少同时包括“主张（我还钱）”和“（放弃该主张的）权力”这两件事。这个简单的例子其实说明，一个具体的权利，无论它是否是新兴的，通常都是由几种权利要素组成的权利束，这并非新兴权利所独有的特点，因此“权利束”无法担当鉴别新兴权利的大任。

此外，新兴权利还面对一个更为严重的悖论：如果新兴权利已经存在，那么它就不是新（兴）的权利了；如果新兴权利事实上并不存在，那么也就缺乏主张“存在新兴权利”的理由了。也就是说，新兴权利的支持者不可能同时主张这项权利既存在又不存在。具体来讲，新兴权利不可能是已经被确定下来的权利。举两个法律上的例子：2015年底获得修正的《人口与计划生育法》赋予中国的夫妻“生育两个孩子”的权利；自2013年开始施行的《老年人权益保障法》赋予中国的老年人“要求子女常回家看看”的权利。显然，在改变法律之前，中国的夫妻只拥有“生育一个孩子”的权利，所以“生育两个孩子”就是“新兴权利”；老年人也从无到有地拥有了“（要求子女）常回家看看”的“新兴权利”。但这个说法成立吗？

从时间的角度看，如果说在法律改变之前，相应主体尚有理由主张“生育两个孩子的权利”或者“有权利要求子女常回家看看”之类新兴权利的话，那么从法律改变的那一刻起，就丧失了将它们称为新兴权利的理由。因为这些权利已经真实地存在并被权利人所实际享有，权利人自然可以诉诸这些权利来捍卫自己的诉求。此时，权利人再去主张“我想要一项关于XX的新兴权利”，就显得可笑而多余，因为他此时已经真实地拥有了这项权利。接下来的事情几乎就只剩下如何有效落实这项权利，这肯定也是个重要的问题，但它并不是一个直接关于“新兴”权利的问题。

那么，可不可以说“虽然目前尚不拥有某项权利，但基于某些原因，需要确认这项新兴权利”呢？例如，在《人口与计划生育法》修改之前，中国的夫妻没有“生育两个孩子”的权利，但由于人口老龄化，就需要有生育两个孩子的“新兴权利”。这个说法至少表面上是不成立的，因为麻烦之处在于：如果你那时根本就不拥有生育两个孩子的权利，然后你还主张自己拥有这项权利，那么这一定是自相矛盾的；如果你已经拥有了生育两个孩子的权利，那么你就不能说你没有这项权利，《人口与计划生育法》的修改就没有意义了。不过，敏感的读者一定已经注意到，我采取了“表面上”这种保留态度，这意味着在其他条件成就时，我可能会支持这个看法。的确如此，如果注意到接下来关于权利类型的划分，新兴权利的概念就有了被澄清的可能。

（二）两种权利

新兴权利的概念澄清机会，一定不在于“新兴”二字，而在于“权利”二字。一般而言，依赖于“是否需要借助特定事实来识别”的标准，权利可以被划分为实证权利和非实证权利。前者是那些需要借助特定事实来判断是否存在的权利，而后者的存在并不需要这个判断。具体而言，实证权利有两种基本类型：其一，习惯权利（conventional rights），例如，中国的岳父岳母有要求女婿称呼自己为“爸妈”的权利；其二，制度权利（institutional rights），例如，运动员有要求裁判员回看电视录像重新作出裁判的权利。显然，如果特定事实发生改变，那么那项权利也就不存在了，例如，美国的女婿可以直接称呼岳父的名字，足球运动员最近才拥有那项权利。但是，事实的改变并不会影响非实证权利，这种权利就在那里，而无关事实是否存在。生命权就是如此，即使在一个可以合法屠杀某些特定人——无论是奴隶还是犹太人——的社会，人们也会同意说，被屠杀的那些人拥有生命权。就此而言，非实证权利其实就是道德权利。

不过，研究者通常只关心道德权利和法律权利这一对概念。这看起来是不对称的，因为在性质上，法律权利从属于实证权利中的制度权利类型，它不应该与作为非实证权利的道德权利并列称呼。对此的完整回答涉及如何理解法律的性质。为节省篇幅，我只给出一个实践上的原因：法律权利可以改变甚至否定其他所有的实证权利，但其他实证权利无法产生相反的效果，所以法律权利被认为是最重要的实证权利。此类例子不胜枚举，无论是法律对传统家庭中习惯权利的改变，还是法律对各种体育组织制度权利的修正。因此，研究者有充分的理由将道德权利和法律权利并列处理。

（三）新兴权利的领域命题与情境命题 

有了这些准备，我们就可以转向新兴权利的概念难题了。在直觉上，新兴权利之所以被提出来，是基于如下实践考虑：社会发展所带来的新情况需要权利来加以保护，但事实上却不存在这项权利，因此就有了主张相应新兴权利存在的实践必要性。例如，随着网络社会的逐渐到来，每个人的个人信息都会被网络永久且公开地保存下来，以至于个人丧失了从其他人视野中消失的可能，个人就像公园里的动物一样，随时可能被其他人窥伺并评头论足，这构成了对私人生活的强烈困扰。显然，这是一种需要用权利保护的情形，但于此却并不存在相关的权利，于是，一项关于被遗忘权或数据删除权的“新兴权利”诉求自然就会出现。

显然，关于新兴权利的诉求不可能凭空而来，它一定要有实质根据。然而，就像前面指出的，如果这项实质根据本身就是一项权利，那么看起来这项诉求就不存在了。不过，一旦将道德权利和法律权利这对概念加进来，问题就变得清楚了：如果把“实质根据”替换为“道德权利”，把“（新兴）权利”替换为“法律权利”，这个说法立刻就顺畅起来。具体而言，这指的是：出现一件值得保护的事情A。原本只存在道德权利MR而不存在法律权利LR，但为了实现对A的有效保护，应当将MR转变成LR，因此LR就是一项新兴权利。还是拿刚才的例子来说明。网络世界所引发的私人生活的严重困扰就是事情A。人们拥有一项被叫做隐私权的道德权利MR，但是不拥有一项被叫做被遗忘权或数据删除权的法律权利LR。为切实保护情形A，就必须主张存在这项新兴权利LR。以上这种情形，我称之为新兴权利的“领域命题”（realm thesis of new-rights），这涉及从道德（权利）领域向法律（权利）领域的迈进，因此它在性质上主要是个法律命题。

然而，领域命题并不是新兴权利的唯一命题，它明显无法匹配“动物权利”之类的主张。这是因为，动物权利的争论要点不在于一项已经获得肯定的道德权利（动物权利）是否应当被法律化，而是“动物本身是否拥有道德权利”本身，这明显不同于领域命题的论证结构。对网络空间例子的另外一种理解将会有效化解这个难题，并可支持新兴权利的另一个命题。某些人可能会主张说，虽然早就存在隐私权这项道德权利，但该权利原来不被认为应适用于网络空间。不过，由于网络空间对隐私的侵害严重到值得以权利的方式来保护，所以就有理由主张在网络空间中适用这种道德权利。这表明，相对于网络空间之外的传统领域而言，适用于网络空间的隐私权，就是一项新兴权利。这种状况，我称之为新兴权利的“情境命题”（context thesis of new-rights），它的抽象表达式如下：出现一个值得保护的情形B，也存在一项权利R，R在传统上并不适用于B，但为了有效保护B，有充分理由认为R应当适用于B，因此，相对于情形B而言，原本不适用于它的R，就是一项新兴权利。

有三件事情需进一步交代。第一，情境命题与领域命题均可以有效回应本文早前提出的悖论：如果新兴权利已经存在，那么它就不是新兴的；如果不存在一项权利，当然也就不存在新兴权利。对领域命题而言，存在的是道德权利MR，不存在的是法律权利LR；对情境命题而言，存在的是“R适用于‘非B’”的情形，不存在的是“R适用于B”的情形。所以，理论家才可以同时主张新兴权利的“存在”与“不存在”，且它们之间并不矛盾。 

第二，情境命题与领域命题在性质上是不同的。后者主要是个法律（权利）上的命题，但前者是一个同时适用于法律和道德领域的话题，即同时存在关于新兴法律权利的领域命题与关于新兴道德权利的领域命题。仅此而言，这两个命题并不存在进一步相互化约的可能性，而是各自独立的不同命题。所以，其实并不存在一个统一的新兴权利概念，只存在新兴权利的两个不同命题，因此应以不同方式来分别讨论它们。

最后，一定会有人提出这样的质疑：情境命题与领域命题的两分，并没有穷尽新兴权利的所有话题类型，还有一种类似于“领域命题”的第三种可能性：出现一件事情C，其中并不存在道德权利MR，但为了实现对C的有效保护，应当直接规定法律权利LR，因此LR就是一项新兴权利。简单说，事情C中并不蕴含道德权利，但法律有理由直接创设一项新兴的法律权利。必须承认，的确存在这种可能，但它并不构成一个关于新兴权利的独特命题，因为从性质上讲，它仍然是关于法律权利而非道德权利的，所以还是可以将它放置在领域命题中一并予以讨论。


二、权利的动态性与新兴权利的“情境命题”

（一）论证方向

一旦明确了新兴权利的两个基本命题，讨论者就来到了论证方向的岔路口：如果承认新兴权利的话题是成立的，那么接下来就需要展现发掘或创造新兴权利的基本方式，例如，如何将道德权利识别为法律权利（领域命题），或者如何将既有的权利适用于新出现的情形（情境命题）。然而，如果对新兴权利概念本身有所怀疑，那么讨论的重点就将变为新兴权利本身所存在的理论困难。这篇文章将会选择后面这个论证方向，即彻底否认新兴权利这个话题的有效性。

一旦采取彻底的否定姿态，那些片段式的反对策略首先将会被放弃，这些反对策略主要是新兴权利将会导致权利泛化之类的批评。原因在于，此类反对意见仍然可以支持一个“有限度的新兴权利”的主张：只要能以某种方式削减新兴权利引发的不良后果，例如将它限缩为特定类型或限定在特殊领域，那么新兴权利仍有理由存在。这种彻底的或整体性的反对姿态来自于一个贯穿全文的整体思考：对于某种具有实践紧迫性的新情形而言，即使可以直接援引一种“新兴权利”，也最终仍然是诉诸权利的实践重要性。换言之，权利的实践重要性本身，已经蕴含了权利面对未来的能力，所以并不存在主张新兴权利的理由。

权利最常见的实践运用方式支持了这个判断：“这是我的权利”这个看起来简单粗暴的表达，通常是权利人运用权利的最常见形式。权利人通常只需要诉诸“这是我的权利”，就能实现对自己的保护，而无需透过强调“这是我的‘新兴’权利”来做到这一点。因此，这两个命题都在一般意义上挑战了权利的重要性。不过，具体说来，对权利的重要性而言，“领域命题”是个直接的挑战，但“情境命题”却是个间接的挑战，它是以忽视“权利的动态性”（dynamic aspect of rights）的方式，挑战了权利的重要性。本部分将主要透过对权利动态性的讨论，来初步否认新兴权利的情境命题。

一开始就应当指出，强调权利的动态性，其实就是强调如下一点：对于新出现的情形，即使表面上不存在直接适用的权利，而只存在间接相关的权利，但基于权利的动态性，将它扩展至新情形的做法并不困难，而毋需于此之外再主张一项新兴权利的存在。反过来讲，如果只能通过主张新兴权利的方式来实现保护，那么将会一般性地否认权利的动态性，进而也会间接挑战权利的规范重要性。

另外，还需要注意，权利的动态性本身包含两个不同的主张：其一，由于权利是赋予相关义务的基础，因此在面对新情形的时候，它可以通过“创设新义务”的方式加以应对，而非必须只能通过另外赋予（新兴）权利的方式来处理。其二，即使因为某些原因，只能以“权利方式”来回应新情形，但这要么属于权利的具体化，要么属于权利的派生，因此也缺乏单独主张新兴权利的必要性。接下来，本文就具体阐明权利动态性的这两个方面。

（二）权利的动态性I：创设新义务

权利创设义务从属于权利的一个经典命题：权利与义务具有对应性。这个命题最清楚的版本来自于霍菲尔德。在他看来，权利和义务之间存在着对应关系，这具体表现在以下方面：主张（claim）对应义务（duty），自由（privilege）对应无权利（no-right），权力（power）对应责任（liability），豁免（immunity）对应无能力（disability）。具体讨论，长期以来，权利和义务具有对应性被视为一个“逻辑”命题，这等于说权利和义务在逻辑上是等值的：权利对应义务，并且义务对应权利。简单说，这意味着，权利和义务在逻辑上是一回事。

然而，随着权利理论的进展，对应性命题不再被视为逻辑命题，而是转变成一个只包括“权利对应义务”的规范命题。所谓规范命题，它的意思是说：权利和义务之间所存在的并不是逻辑上的“相互”等值关系，而是一种“单向”的辩护关系或证成关系（relation of justification），即权利的存在是证成或辩护相关义务的根据。那么，规范命题为什么不同时主张逻辑命题中“义务对应权利”或“义务是辩护权利的根据”的部分呢？存在两个关于权利性质的理由：其一，并不是所有的义务类型都能蕴含权利，例如，我有助人为乐的义务并不等于你有权利要求我捐款。在概念上，跟权利匹配的义务，只能是典型的“指向性义务”（directed duty），而那些不匹配权利的义务，就是非指向性义务，助人为乐就是如此。其二，权利是一个跟价值有关的规范性概念，对权利的侵害和违反必然构成一项错误（wrong），而且同时只是针对权利人的错误，所以，是权利人而不是别人，才拥有原谅这项错误或者要求救济的资格。然而，非指向性义务并不具备这个特点，我虽然原谅了你的为富不仁，但是这并未使得你的为富不仁不再是一项道德错误。因此，在规范的意义上，权利蕴含义务，但义务并不同时蕴含权利。

一旦确立“权利是义务的辩护根据”，那么就等于说：在面对新情况时，权利可能通过创设新义务的方式实现对个人的有效保护。此时，并不需要主张“新兴权利”，只需要主张“新兴义务”即可。严格说来，由于这项“新兴”义务是既有权利创设出来的，所以如果该项义务遭遇质疑，那么必然需要重回那项权利来寻找正当性根据。所以，此时主张该义务的“新兴”部分，并不具备辩护上的意义。当然，真正创设新的义务，仍然需要满足一些条件，例如，这是否与新义务承担者的既有权利相矛盾，等等。让我举个例子把这些讨论具体化：一般而言，人们拥有“获得安全食品”的法律权利，然而转基因技术应用以来，由于关于转基因食品的安全性不存在明确的答案，全面禁止可能会侵害转基因食品经营者的经营自由（的权利），所以在法律上创设出“显著标示”的新义务。如果经营者还是主张“显著标示义务限制了经营自由”，那么就需要援引“获得安全食品”的权利来予以证成。

当然会有这样的疑虑：既然权利可以创设新义务，并且随着社会的发展，新的义务类型不断增多，那么就法律而言，这势必导致法律中充满了新义务，于是这看起来既违反了“法律以权利为本位”的基本观念，也会导致法律冗长无比。再一次，这样的看法忽视了权利的动态性，因为除了一些极端重要的新义务之外，义务并不都需要被法律明确规定下来。否则，这等于否认了法律拥有因权利的动态性而具有的弹性或开放性。这表明，权利的动态性主要是个实践命题，这需要结合新的情况作出判断，即使这些新的义务无法在法律中被找到，它们也可以在权利实践中被找到。同时，由于新的义务可以在权利中被发现，所以“权利本位”的观念并未被违反。

（三）权利的动态性II：派生与具体化

不过，在面对新的情形时，权利创设新的义务，并不是实现权利保护的唯一方式。按照权利动态性的要求，它还可以通过派生新权利的方式，来实现对权利人的保护。创设新义务与派生新权利明显不同：派生新权利将会赋予权利人“选择”的机会，而创设新义务并不蕴含这项选择的自由。就像刚才的例子一样，获得安全食品的权利创设了“转基因食品显著标示”的义务，这是转基因食品经营者无可选择而必须落实的义务。如果出现某种新情形，既为了实现权利保护的要求，也为了尊重权利人的自主（autonomy），从而赋予其一定程度的选择自由，那么，既有权利就会派生出新的权利，而非创设新的义务。例如，我在一个小区拥有一套公寓，这必然会派生出我使用电梯的权利。使用电梯的权利显然涉及到我的“选择自由”，尽管我可能出于锻炼身体的目的，从来只走楼梯而不乘坐电梯，但是我仍然拥有乘坐电梯的权利。

从概念上讲，“创设”（新义务）与“派生”（新权利）实际上是一回事，它们都表达了一种与既有权利之间的辩护或证成关系。就类似于食品安全与显著标示之间的关系，如果“我乘坐电梯”的权利受到质疑，例如我住在较低的楼层，那么我将会援引房屋所有权来进行辩护。这种“辩护或证成关系”到底是什么意思呢？它其实就是保护既有权利的“充分条件”。换言之，要想实现对既有权利的保护，那么就需要一些充分条件，并且这些充分条件以既有权利作为正当性根据。这表明，无论是基于既有权利创设了新义务，还是派生了新权利，它们都是以保护既有权利之充分条件的身份存在的。因此，即使在识别的意义上，它们也的确是独立存在的，看起来就可以将派生的新权利叫做新兴权利。但是，由于它仍然必须要借助既有权利获得正当的根据，所以单独主张这类“新兴权利”的做法，仍然是不充分的。

如果说以上情形还有微弱的理由被称为新兴权利，那么以下这种面对新情形的权利实践，就连这点微弱的理由都不存在，这就是权利动态性的第三种表现，即权利的具体化。所谓权利的具体化，来自于权利陈述本身的抽象化。在这一点上，权利陈述通常很像康德的“绝对命令”（categorical imperatives），它往往表现为“（人有）生命权”“（人有）自由权”“（人有）财产权”等抽象表达形式。由于这种抽象表达本身通常并不附加适用条件，因此它是否适用于某一特定情形，就需依赖对权利的具体化，即将抽象表达出来的权利与具体的实践问题结合起来，来判断权利是否保护那个实践。

权利的具体化明显不同于新义务的创设与新权利的派生，区别有二：其一，无论是创设还是派生，新的权利或义务都是独立于既有权利的，但是权利的具体化本身却是既有权利本身理应容纳的领域。例如隐私权与网络空间的例子，如果隐私权的具体化能够合理地将网络空间吸收进来，那么这就是权利的具体化；如果不能，才涉及到创设新义务，即互联网公司应当担负保守个人秘密的注意义务，或者涉及到派生新权利，即人们拥有被遗忘权或者数据删除权。无论最终哪种方式被证明是最恰当的，都缺乏格外单独主张新兴权利的充足理由。其二，从正当性效果上看，权利的具体化明显强于新义务的创设与新权利的派生，因为前者直接诉诸既有权利，而后两者间接诉诸既有权利。正是因为存在正当性效果上的明显差别，所以权利实践的真实情形一般是：首先考虑权利的具体化，如果具体化的工作无法实现，那么就需要进一步考虑新义务的创设或新权利的派生。

让我稍作总结：在面对新兴权利的“情境命题”时，权利动态性的三个具体类型，即创设、派生与具体化，给出了大致令人满意的回答，并且它们都不支持“新兴权利”这个主张。这个结论，无论是在道德权利上还是在法律权利上，并无区别，虽然文中的例子主要是法律上的。此外，还有一个相关的问题值得进一步说明：由于创设新义务与派生新权利都是间接诉诸权利，它们具备大致相同的规范属性，所以在实践中可以一并采用这两种做法。例如，为应对网络空间引发的问题，可以在确认遗忘权或者数据删除权的同时，课予厂商更严苛的个人秘密照顾义务。


三、权利观念的重要性

（一）两个进一步的追问

刚才关于权利动态性的讨论，能够彻底否定新兴权利的“情境命题”吗？敏锐的读者应该发现，我在上文作出了一个非常保守的谨慎判断：我只想通过对权利动态性的讨论，来“初步否认”情境的新兴权利这个命题，因为它以忽视权利动态性的方式，间接挑战了权利的重要性。这个保守的判断是什么意思呢？它是说，如果不将关于权利重要性的讨论引进来，将无法彻底击溃情境命题，权利的动态性还会面对以下两个追问的反复折磨，以至于功亏一篑。

第一，非常明显，对于既有权利而言，它的具体化、创设新义务与派生新权利都不是个自然呈现的过程，都需要借助某些价值判断才能进行。我已经提过一点，即一项既有的权利，到底是以派生新权利还是以创设新义务的方式来满足权利保护的要求，依赖于“是否赋予权利人以选择自由”的价值判断。也就是说，如果在某种情况下，保护既有权利的更好方式是以赋予权利人新的选择自由的方式来实现，那么它就会为权利人派生出新的权利，例如房屋所有权与电梯使用权；如果在某种情况下，保护既有权利的更好方式并不是赋予权利人新的选择自由，例如这会使违反权利变得更容易，那么就会采取为相关义务人创设新义务的方式。

然而，除了在创设新义务与派生新权利之间存在着实质理由的考量，与之性质不同的权利具体化，同样需要实质理由的参与。也就是说，当一项既有权利面对新的情形时，它是否能够通过具体化的方式将新情况包含进来，需要依赖于对既有权利本身的实质判断，而不是一个自然发生的过程。这就相当于，不能仅基于宪法中关于受教育权的规定，就将该权利扩展至任何跟“教育”有关的事情，例如职业教育，甚至包括对“犯罪技能学习班”成员的保护。

显然，如果不能同时说明这三种权利动态性背后的实质判断，那么不但这些方式之间的区别再一次变得含混起来，而且它们对情境命题的批评效果也会大打折扣。关键的问题是，这个实质判断到底是什么呢？显然，它一定是关于权利基本性质的理解。一方面，创设新义务与派生新权利的区别标准已经被说明，如果承认权利的存在本身就意味着赋予权利人以特定的选择空间，那么这本身就是在诉诸权利的基本性质；另一方面，之所以受教育权无法扩展到“犯罪技能学习班”之类的情形，是因为这并不符合受教育权的规范目的，这同样也是诉诸权利的性质。

第二，更麻烦的事情在于“动物权利”这类新兴权利。如果说网络空间的例子还能够与权利的动态性有效匹配，那么动物权利却难以获得这样的效果。这是因为，在网络空间之外，个人原本就拥有一项“隐私权”，因此关键的问题就是：原本只适用于网络空间之外的隐私权，是否有充分理由适用于网络空间？也就是说，对于网络空间而言，原本存在一项相关但无法直接适用的权利。然而，这样的情形与动物权利的例子并不匹配，因为你无法主张动物拥有一项有关但无法直接适用的权利，因为动物是不是权利主体，本身就是具有高度争议的问题。例如，你无法主张动物也像人一样拥有生命权利，否则，基于生命权，不但动物而且具有生命特征的植物都将因为获得权利的保护，而不再有理由被人类视为食物，“饿死”看起来是人类唯一符合权利要求的命运。

以上这个粗略的讨论，并不是用来说明动物权利的有无问题，而是用来说明，权利动态性的具体方式可能无法面对动物权利的挑战，进而无法完全回应新兴权利的“情境命题”。理由在于，如果根本就不存在一项动物权利，那么就无从谈论权利的动态性及其具体方式，无论是权利的具体化、新义务的创设，还是新权利的派生。此时，如果还有实践上的必要性直接面对动物权利问题，正如玉林“狗肉节”所引发的争议那样，那么看起来就只能主张存在动物权利这个“新兴权利”了。进而，依据权利的动态性对新兴权利“情境命题”的批评，就会遭遇彻底的失败。

（二）一项权利与权利观念

不过，这类疑虑可以通过如下区分而被初步化解：一项权利（a right）与权利的观念（the idea of rights）。所谓一项权利，指的是权利主体所拥有的特定具体权利，它既可能是生命权、自由权、财产权等一项项具体的道德权利，也可能是特定国家实在法体系所赋予的法律权利，例如，在中国而不是在美国，你拥有生育两个孩子的权利，当你老了，你就拥有要求孩子回家看看的权利，等等。显然，前文所言的权利的动态性，主要针对的就是“一项权利”，于是权利的具体化、新义务的创设与新权利的派生都是一个不难理解的表达。

然而，必须注意到这件事情：你拥有一项权利的“内容”，并不意味着你拥有那项权利。例如，老年人基于传统伦理可以要求孩子回家看看，但这并不必然意味着老年人拥有“要求孩子回家看看”的权利，除非你所拥有的那些内容本身就处于权利观念的范围之中。因此，任何一项权利，如果要始终确保它的权利地位，就必须诉诸一种抽象的权利观念，而不是诉诸它的内容。由此，就有了区分一项权利与权利观念的必要性。这也意味着，一项权利之所以是权利，是诉诸权利观念的结果。

权利观念的重要性，不仅仅表现在它对于一项权利的支持，还表现在“这是我的权利”的权利断言在实践中的频繁使用。在真实的权利实践中，人们经常通过诉诸“一项权利”的方式，来辩护和捍卫自己的行动。这具体表现为以下两种基本形式：“A有关于φ的权利”（A has a right to φ）与“A有关于B做φ的权利”（A has a right that B φ）。例如，“我有隐私权”或“我有权利要求你还钱”。然而，这两种形式只是对权利的分析性结果，在权利的实践中，人们更经常的做法是直接主张“这是我的权利”，而无需进一步具体说明权利的内容是什么以及明确义务主体到底是谁。人们都会同意，这种看似武断的主张是真实有效的，这不仅仅是因为从“A有关于φ的权利”与“A有关于B做φ的权利”能够抽象出“这是A的权利”的表述，更重要的是，这是对于权利观念的直接诉诸。所以，如果承认权利观念对于一项权利的意义，那么就必须承认，“这是我的权利”这个权利观念的外在表达，在权利实践中拥有重要的规范效果。

因此，前面的难题都获得了完满的回答：其一，如果承认一项权利拥有动态性的同时，还承认这背后的权利观念的意义，那么权利观念而非一项权利就有可能将动物权利包括进来，而毋需将它视为一种情境的新兴权利；如果权利观念也无法容纳“动物权利”的主张，那么它就不再是一项跟权利有关的事情，当然也就不会是新兴权利了。其二，权利观念对第一个追问也给出了回答：由于必须通过权利观念来理解一项权利，所以如果对那项权利的理解与权利观念不匹配，那么它就会从该项权利中被排除掉，例如将“犯罪技能学习”从受教育权中排除；如果出现依据一项权利的表述本身无法包括新的情况，但基于权利观念可以将它包括进来，那么一项权利的具体化就需要让位于新义务的创设或者新权利的派生。

（三）权利观念与权利的重要性

那么，到底什么是权利观念呢？其实，它是关于权利之基本性质的一种理解，也是对于权利之实践重要性的一种理解。这个表达本身存在两个含混的地方：其一，为什么关于权利的理解会等同于关于权利重要性的理解？其二，既然我提到这是关于权利的“一种理解”，那么就意味着同时存在着关于权利的多种理解，可是，为什么不是“每种理解”都属于合适的权利观念？接下来的讨论将会澄清权利观念到底在指什么。

让我从第二个问题开始。上文已经说过，权利观念是使得特定内容成为一项权利的根据。这表明，权利观念是一项权利得以成立的理由。借助既有的讨论成果，以“言论自由”为例，它之所以是一项特别重要的权利，其背后同时存在两种支持性的理由：其一，言论自由是因为有助于人的自主（autonomy）、人的尊严或者人的自我实现等理由，而成为一项权利；其二，言论自由是因为有助于经济增长或者对言论自由的监管将会耗费无法承担的成本等理由，而被视为一项权利。前一类被叫做权利的内在理由（intrinsic reasons），它是使得一项内容必须以权利的方式加以保护的理由；后一类被叫做权利的外在理由（extrinsic reasons），它是对该项内容加以保护的理由。

必须注意，一项内容受到保护与它以权利的方式获得保护，是两件截然不同的事情。这是因为，一旦证明言论自由阻碍了经济成长，或者因为科技的发展极大降低了监管的成本，那么依据权利的外在理由，就缺乏对此施予保护的根据了。但是，依据权利的内在理由，此时言论自由始终还是一项权利，它作为权利的地位和资格并未因为外在理由的减弱或丧失而不复存在。因此，虽然一项权利可以同时援引内在理由和外在理由来获得支持，但真正能够保障它的权利地位的，始终还是内在理由而非外在理由。如果误解了这一点，将一项权利的存在及其重要性与外在理由联系起来，那么这种对于权利的理解有可能导致对权利的最终放弃，当然更无从谈起权利的重要性了。因此，所谓的权利观念，指的就是从它与内在理由的联系出发来理解权利的概念。同时，由于内在理由说明了为什么值得以权利的方式对此加以保护，所以它就一并说明了权利的重要性。由此，权利的概念与权利的重要性实际上就是同一个话题。

接下来的问题是：权利的内在理由又是什么？它一定跟“人作为人的地位”有关系。具体来说，它指的是一个生物意义上的人必须被视为一个道德意义上的人。一旦承认这一点，那么就等于承认了人拥有道德能力（moral agency），人能够感知并主动回应各种规范性要求，而不是像动物一样无法摆脱自然规律的限制。用德沃金的分类来表达，个人因此就具备了回应伦理问题和道德问题的能力，其中前者是关于如何认识自己的道德地位并因此拥有谋划和落实自己生活计划的能力，而后者是关于如何以恰当的方式面对其他道德主体的能力。权利作为一种规范性概念，就与人的道德地位联系起来了。对权利的重视，实际上就是对人的道德地位的一种肯定和尊重。

当然，权利到底跟人的道德地位的哪个方面发生直接关联？这是一个富有争议的问题。传统上认为，权利必然跟人的尊严（dignity）有关。然而，这个看法最近遭到了一定程度的挑战，部分原因来自于“人的尊严”这个概念本身的含混性，部分原因来自于权利和人的尊严之间是否存在如此明确的证成关系。不过，至少在这里，这个问题并不关键，因为无论是否足以将权利与人的尊严联系起来，都没有人会反对权利与人的道德地位有关系，也很少有人会反对权利跟人的自我塑造的能力有关系。因此，权利在概念上的必要性和在实践上的重要性，将会来自于对个人自主地自我塑造的道德能力的肯定。

认识到权利的这个地位，就自然会理解权利的动态性，无论它是否具体表现在一项权利上。因为个人始终拥有自主地自我塑造的道德能力，这一点并不会因为各种社会环境的改变而有所变化，更无需一定要通过主张一种“新兴权利”的方式，来满足这个要求。更具体来讲，新兴权利的论证结构基本如下：因为某种特定的社会改变，且这种社会改变是如此重要，因此应当以确立新兴权利的方式来对它实施保护，但这显然是一种从外在理由出发来证成权利的做法。如果注意到，在内在理由上，权利与人的自主地自我塑造的道德能力有关系，那么就无需借助外在理由来证成权利，因为即使社会环境发生了变化，也同样需要肯定并尊重人的这种道德能力。也可以这样说，社会的变化其实就是为了更好地尊重和认可人的自主地自我塑造的道德能力，这既是权利在概念上的要求，也是权利实践重要性的要求。是否主张新兴权利，都无法改变这一点，甚至就连主张新兴权利的做法，同样需要建立在这一点的基础上。



四、领域命题与法律权利

（一）领域命题的实质

在上一部分的讨论中，我所使用的概念一直是“权利”而不是道德权利或者法律权利。其中的一个理由是，情境命题同时适用于法律权利和道德权利，因此相关讨论将会沿着两条平行的道路前进：关于道德权利的“情境命题”与关于法律权利的“情境命题”。之所以说这是两条平行的道路，是因为它们都遵守了以下基本方案：首先，以一项权利的动态性（权利的具体化、创设新义务与派生新权利）来回应这两个不同的命题；其次，如果一项权利的动态性还是无法解决情境命题，那么就需要分别反省道德权利和法律权利背后的权利观念。这似乎意味着，法律权利和道德权利是两种不同性质的权利，它们背后的权利观念也有可能不同。如果情形的确如此，那么至少看起来，过去的讨论成果将无法回应领域命题的挑战。

如前所述，新兴权利的领域命题的具体主张如下：出现一件事情A，其中只存在道德权利MR而不存在法律权利LR。为了实现对A的有效保护，应当将MR转变成LR，因此LR就是一项新兴权利。显然，有别于情境命题对法律权利和道德权利的分别关注，领域命题是同时关于这两种权利的。但是，说它是同时关于法律权利与道德权利，并不意味着同时存在两个不同的领域命题。这是因为，对事情A而言，其中的道德权利MR的存在是没有争议的，因而也就不存在关于道德权利的新兴权利诉求；然而，对于其中的法律权利LR而言，它虽然因为某些原因被真实需要，但并不真实存在，所以就需要一项关于法律权利LR的新兴权利。因此，领域命题只有一个单一的类型，它只是一个关于法律的命题。也就是说，这里的新兴权利，只可能是关于法律权利的，而不可能是关于道德权利的。

当然，基于权利实践的真实状况，领域命题本身也可以进一步被区分出两种具体情形：其一，通常情形，即事情A中已经存在道德权利MR，接下来的任务是，如何将道德权利MR转换成法律权利LR；其二，极端情形，就像第一部分最后提出的那个问题一样，对于事情A而言，有可能事先根本就不存在相关的道德权利MR，但是存在着被保护的需要，尤其是以权利的方式加以保护的必要性，所以法律体系有必要因此直接创设新的法律权利LR。简单说，这两种新兴权利的领域命题的基本区别就在于，被视为新兴权利的法律权利LR，是否事先存在着相关道德权利的根据。

那么，支持领域命题的理由是什么？至少有两个：其一，在概念上，依照一项权利与权利观念的区分，领域的新兴权利主要是关于权利观念的。也就是说，这涉及到关于“法律权利”的基本性质的理解。如果承认法律权利在性质上有别于道德权利，那么法律权利将会拥有不同的权利观念。因此，在通常情形中，存在道德权利MR，并不自动等于存在着法律权利LR，于是就有新兴权利的必要；在极端情形中，虽然不存在相关的道德权利MR，但是存在着关于法律权利的需要，因此同样也有了关于新兴权利的需要。其二，在权利的实践功能上，一项权利是法律权利这个事实，是以法律方式介入该事情的恰当根据，因此法律体系所拥有的强制实施（legal enforcement）效果，将会保障那项法律权利以更为有效的方式被实现，而道德权利并不自动拥有这项法律效果。

因此，要想击败新兴权利的领域命题，就需要在这两个问题的讨论中同时获得彻底的胜利。其中，关于法律强制实施的讨论比较容易获胜，我接下来先来处理它。但要想在法律权利之权利观念的事情上获胜，这个任务并不轻松，它涉及如何理解法律权利的基本性质，所以用本部分的第三部分和整个的下一部分来处理它。此外，由于我将主张，法律权利的性质不可能脱离道德权利的观念而获得适当的理解，而且这个主张同时也会作用于情境命题，从而使得关于法律权利动态性的认识始终依赖于道德权利的观念，所以对这两个命题的讨论才能是同一篇文章的合理组成部分，而不是两篇文章的简单结合。

（二）权利与法律强制

让我先来处理支持“领域命题”的实践功能理由。这个理由认为，即使在事情A中已经存在一项道德权利MR，但基于保护效果上的考虑，它仍无法获得法律权利所拥有的法律强制的独特效果，而这个效果对于保护该项权利极为重要。因此，就有充分的实践必要性，将该项道德权利确认为一项法律权利，一项以法律权利为表现的新兴权利就会由此出现。简单说，如果法律强制对于道德权利的保护是必要的，那么就必须主张该项法律权利是一项新兴权利。法律强制对于权利保护的必要性，来自于对法律强制的理解。笼统而言，法律强制的意思是说，法律会强迫人们去做那些他们并不想做的事情，因为这在很多时候会违反他们关于自己的利益甚至是最佳利益的判断，即使这可能的确并不违反他们的利益考量，但仍然会违反他们基于自由意志的选择自由。无论法律强制是体现在本应落实而未落实之权利的直接实现中，还是体现在通过明确救济手段等方式的间接实现中，违反选择自由的情况都存在。

在理论史上，关于强制执行的重要性是有争议的。但理论家即使可能会反对“（法律）强制”是法律的普遍属性，也无法否认它是法律功能得以实现的主要方式之一。因此，只要肯定了强制与法律功能之间的紧密关系，就足以支持关于新兴权利的领域命题。因为如果相关的道德权利不被转变为法律权利，那么它就无法取得法律强制的支持，进而就会导致权利保护效果上的严重不足。以上就是从实践效果的角度，对领域的新兴权利的证成。

然而，这个说法至少在以下三个方面存在严重的缺陷，最终只能被放弃：第一，虽然通常而言，一项权利是法律权利的事实意味着它获得了法律强制的保护，然而法律权利与法律强制之间并不完全对应，仍然存在着不具备强制实施效果的法律权利。以生育权为例，即使某国的法律规定了这项权利，但对于某人而言，生理上的原因导致其先天就不具备生育能力。面对这种情形，如果该人基于生育权作为法律权利的事实，要求国家落实这项权利，那么这在法律上显然是不可能的。同样的例子还有结婚的权利，如果某人很想结婚，但因为某些原因始终无法找到愿意与其结婚的合适对象，那么其也无法基于这项法律权利，要求以法律强制的方式来落实这项权利。一旦否认了法律权利必然拥有法律强制的效果，那么领域命题就会部分失效。

第二，将法律权利与强制实施联系起来，并未完整描述法律权利实践的真实情形。这是因为，在实践中，法律权利获得尊重和自动落实，与法律权利被违反或者受到阻碍，是同时存在的情形。通过强制实施来确定法律权利的性质，只涉及法律权利被阻碍与被违反的部分，从而遗漏了法律权利获得尊重和自动落实的部分，所以这并不是关于权利实践的一个完整表达。更有甚者，这将会扭曲法律权利的实践功能，套用哈特的表达方式就是：法律权利除了对其被阻碍与被违反的部分进行补救之外，更经常地以各种方式被用来控制、引导和计划人们的生活。因此，只将法律权利与法律强制联系起来，将会掩盖人们通过法律权利对于生活的自我塑造这个主要面向。认识到法律权利的主要功能，将会更好地说明，为什么人们经常愿意援引法律权利的事实。

最后，也是最重要的，一项权利之所以获得法律强制的保护效果，通常的确是因为它是法律权利这个单一的事实，但这并不是唯一的情形。即使一项权利只是道德权利，但是由于这项权利是如此重要，以至于法律体系不可能不对它进行保护，所以这项道德权利就会获得法律体系以法律强制的方式加以保护的效果。最明显的例子还是生育权。不难想象，存在着未规定生育权的法律体系，生育权此时仅仅是一项道德权利。然而，无论是从家庭、社会延续还是从其他别的角度来看，确认生育权都是一件极端重要的事情。因此，如果该社会中的某人因别人的伤害行为而失去生育能力，那么这不应当仅仅被视为一般性的伤害，而应当被视为包含侵害生育权的伤害。即使法律中并没有规定这项权利，它也应当获得法律体系的保护。你很难想象，加害人会主张“生育权只是你的道德权利而不是法律权利，所以这不应当被视为法律管辖的范围”，更难想象那个国家的法律体制会完整接受这个看法，尤其是这个看法的后半部分。如果这个例子是适当的，那么一项道德权利也会获得法律强制实施的保护，新兴权利的领域命题就会遇到致命的难题。

（三）关于“领域”的争论

现在需要转向最艰难的任务：即使证明了法律权利与强制实施之间并不存在必然的联系，但法律权利与道德权利就不存在性质上的区别吗？法律权利就必须以道德权利为前提吗？这两个追问，不但涉及理论问题，即如何理解法律权利的性质，也会涉及实践问题，即辩护和捍卫法律权利的重要性，是否需要通过诉诸道德权利来进行。只有证明了法律权利必须以道德权利为前提，领域命题才会被彻底击败。否则，即使法律权利跟是否拥有法律强制的效果没有必然联系，但是在概念上它与道德权利还是两回事，道德权利也不会自动变为法律权利，所以就依然有理由主张这项法律权利是新兴权利。这是个极为艰难的问题，余下的所有篇幅，都被用来处理这个问题。本部分将引入两个讨论来初步证明：法律权利不可能不以道德权利为基础，一旦脱离了道德权利，就无法彻底说明法律权利的性质。

首先，请重新回想关于权利的内在理由和外在理由的讨论。在那个讨论中，一项“权利”之所以是一项真正的权利，是基于内在理由而非外在理由所获得的证成效果。而且具体说来，这个内在理由一定是关于人的道德地位的，是对个人自主地自我塑造之道德能力的肯定。如果法律权利是真正的权利，那么它同样必须满足这个概念上的条件；所以，法律权利一定关系到人的道德地位和自主塑造的道德能力，否则它就不是真正的权利。这表明，法律权利必须首先是道德权利。

也可通过另外的方式理解这一问题：“法律体系确认某项权利”的事实，是权利的外在理由还是内在理由？如果内在理由只与道德性质有关，那么“法律体系的确认”就不可能是内在理由，除非坚持一种连典型的自然法论者都不会同意的“法律与道德是一回事”的极端主张。既然“法律体系的确认”只能充当外在理由，依据内在理由与外在理由的区分，这个事实就不是使得一项“权利”是真正权利的根据。既然“法律体系予以确认”的事实，并不是使得该项法律权利是真正权利的根据，那么就只能认为那个根据是道德权利。于是，法律权利与道德权利最终必将共享同一个权利观念，新兴权利的领域命题也就不攻自破。

另一个反对意见直接针对“领域”（realm）而提出。如果法律权利不以道德权利为条件，那么这将意味着法律权利和道德权利是两件不同的事情，这被叫作关于权利的“双子项命题”（Two-Species Thesis），为节省篇幅，我将不讨论Thomson提到过的“三子项命题”（Three-Species Thesis），这并不会影响讨论的结果。即完整的权利，是由不同性质的法律权利和道德权利所组成。然而，“双子项命题”无法回应以下这类挑战：不难想象一个法律体系会授予特定个人“在某种条件下杀死犹太人或者黑人”的权利，这是纳粹德国和种族隔离国家曾经真实发生过的历史事实。那么，这种“杀人”的法律权利是真正的权利吗？显然，只有当它是真正的权利时，双子项命题才会成立，法律权利和道德权利才能在概念上被分开；如果它因为严重违反犹太人或者黑人的道德权利所以不是真正的权利，那么就只能接受法律权利以道德权利为基础的主张。坚持双子项命题的理论家准备同意这种“以杀人为内容”的法律权利是真正的权利吗？如果他们同意，那么法律权利将会丧失规范上的重要性，成为一种不值得尊重的事物；如果他们不同意，那么这就意味着双子项命题的破产，法律权利和道德权利并不是两类性质完全不同的权利。


五、法律权利：对道德权利的社会理解



（一）棘手的新问题

然而，如果法律权利一定以道德权利为前提，那么这将会引发一个新的棘手问题：法律权利还是一个有别于道德权利的独特概念吗？法律权利在实践上难道不是多余的吗？如果理论家仍然主张法律权利的重要性，这不就违反了法律权利以道德权利为前提的主张吗？接下来，我将通过对这一系列问题的澄清，证明在“法律权利以道德权利为前提”这个要求之下，法律权利仍然拥有独立存在的机会和空间。但尽管如此，这个独立的空间，依然要求法律权利以道德权利作为辩护的根据，所以新兴权利的领域命题始终还是无法成立。

之所以会有法律权利是否独立存在之类的疑问，是因为一个错误的印象：承认法律权利以道德权利为前提，就等于承认法律权利与道德权利是一一对应的关系。如果它们之间的确只能是这种关系，那么相对于道德权利而言，法律权利必然是冗余的。然而，“法律权利以道德权利为前提”与“法律权利与道德权利一一对应”之间，并不是完全等值的表达，除非采取某种基于“内容”的理解：一项法律权利的内容就是一项道德权利，于是法律权利和道德权利就在内容上没有区别，并且这还意味着法律权利是冗余的。然而，如果采取一种基于“证成关系”的理解，那么法律权利与道德权利就不会是一一对应的关系，法律权利也就不再是个冗余的概念。

如前所述，证成关系的意思是说，法律权利以道德权利作为辩护根据。因此，道德权利就为法律权利提供了一个“论证上的门槛”（argumentative threshold），这使得法律权利拥有了如同道德权利一样的道德力量（moral force），所以它才是真正的权利。反过来讲，如果缺乏道德权利的证成，那么只要出现具有一定分量的、与法律权利相反的道德理由，法律权利就将失去道德力量给予的保护，而成为一个随时可失去的东西。例如，即使你很饿，也不能未经我同意，直接拿走我实在吃不下去的那个包子。或者换另外一种表达，如果法律权利是一种真正的权利，那么也是“道德权利”这个内在理由导致它如此，而不是“法律规定”这个外在理由导致它如此。否则，法律规定这个外在理由，一旦在分量上弱于其他的外在理由，那个法律权利就处于随时可被牺牲的境地。德沃金的“作为王牌的权利”的比喻说的就是这个道理：并不能够仅仅基于功利计算的结果就剥夺他人的权利，因为功利计算只不过是权利的外在理由而已。

（二）法律对于权利的意义

具体说来，按照一项权利与权利观念的区分，法律权利与道德权利之间的证成关系似乎可呈现为两种基本样态：一是一项法律权利以一项道德权利作为正当化根据，二是一项法律权利以权利观念作为正当化根据。然而这并不是逻辑上完整的表述，因为还存在着第三种情形：一项法律权利以道德权利冲突之解决方案的方式作为正当化根据。无论根据哪种情形，都不会得出“法律权利与道德权利一一对应”的结论，法律权利依然有独立存在空间。

第一种情形最容易理解。这种情形类似于法律权利与道德权利是一一对应的关系，即存在一个关于某事的道德权利，因此法律体系中就存在一个关于该事情的法律权利。例如，生命权、自由权、健康权等就是如此。然而，这并不等于说，这两类权利在内容上就是一样的，否则法律体系中是否规定这种权利就变得无关紧要。这是因为，法律体系对于某些道德权利的确认，在具体内容上可能采取不同的方式。例如，特定国家的法律可能以“全民医保”的方式来保护健康权，欧洲的福利国家基本如此，也有可能采取“自愿医保+市场化”的方式来保护健康权，美国大致如此。当然，“纯粹市场化”的方式将会严重侵害健康权，即使特定法律体系的确如此规定，也不会获得因道德权利而来的正当性。

就第二种情形而言，并非认为事先存在着一项确定的道德权利，但是基于权利观念的要求，法律体系必须确立某些特殊的法律权利。这就是前面所讲的权利实践的极端情形：不存在道德权利，但存在着权利需要，因而需要确立法律权利。这种情形的典型例子，通常都是指向公共生活的。这是因为，权利观念基本上是个关于“个人”的观念，它并不自动形成关于公共生活的道德权利。然而，人们毕竟要通过对公共生活的参与，来获得那些集体的或者公共的“善”，因此法律体系就必须确立这种关于公共生活的法律权利。最明显的情形就是作为法律权利尤其是宪法权利的“选举权”。很明显，并不存在与选举权直接相关的道德权利，你没办法指出到底那项具体的道德权利是选举权的根据。表面上看，选举权来自公共生活的必要性。公共生活需要创设拥有公权力的公共职位，并找出适合担任这些角色的特定人士，但对于选举权而言，光有公权力和公共职位是不够的，因为找到合适的人士并不必然需要以选举的方式进行，除非附加上对“一个人作为独立个人之地位”这个权利观念的尊重。因此，权利观念就会导致选举权这项法律权利的出现。

第三种情形更为复杂。权利之间的冲突，无论是在实践上还是在理论上，都是一个不容否认的事情。显然，在道德权利领域，同样也会存在着权利冲突的现象。道德权利是如此重要，一旦道德权利之间发生冲突，人们将处于道德困境当中，手足无措。此时，基于实践上的考量，也是基于法律作为公共判断标准的地位，就必须以法律的方式来给予回应。此时，法律要么确认某种权利冲突的解决方案，如果有道德上可靠的解决方案的话，要么确立某种处理权利冲突的基本方式，如果没有道德上可靠的解决方案的话。让我以生命权作为例子，情形一：某人面对别人致命的加害行为，并且只有采取剥夺加害者生命权的方式，才足以保护被侵害的生命权，那么法律上就会确认以“正当防卫”为内容的法律权利。情形二：类似于电车难题，两方的生命权无法同时获得保护，保护一方将会付出侵害另一方生命权的代价，那么在法律上可能会创设出某种程序性的权利来予以应对。显然，无论以哪种方式最终确立了特定的法律权利，都必须援引权利冲突来获得正当化，而这必然涉及到对冲突中道德权利的恰当理解。

（三）对道德权利的社会理解

很明显，以上这些情形，并不意味着道德权利与法律权利在内容上一一对应，因此法律权利依然具备独立存在的意义，虽然在证成关系上，它始终必然以道德权利为根据。即使在第一种情形即法律权利与道德权利看似是一一对应的关系中，它们之间也至少存在两个区别：一方面，在内容上，一项法律权利与证成它的那项道德权利并不完全一致，这就像到底以何种方式保护作为道德权利的健康权一样；另一方面，以何种法律方式确认某项道德权利，也会导致对这项道德权利之不同法律分量的安排。例如，一项道德权利被规定在宪法而不是其他法律中，就意味着这项道德权利免于以立法的方式被改变；或者，一项道德权利在一部宪法中处于何种地位，也将会决定它的不同分量，例如，德国基本法将人的尊严放在第一条，而美国宪法修正案第一条是关于言论自由的。

因此，法律体系并不是机械式地照搬照抄道德权利，而是通过对道德权利的某种理解，将它具体化为某种特定的法律权利。从理论上讲，如果将权利视为一种价值，那么这就涉及对于价值的社会理解（social understanding of values）问题。对于某一类价值而言，它的存在依赖于支持它的社会实践的存在；对于另外一类价值而言，它的存在依赖于其他价值获得社会实践的支持。例如，“中餐好吃”之类的文化价值的有效性，就属于前一种类型，它的存在依赖于有一种餐饮方式叫中餐的事实，而其他社会的民众可能会同意“法餐好吃”的另外判断。然而，友谊、婚姻、家庭、正义这样一些价值却属于第二类。仅就婚姻而言，它透过“中国家庭实践中通常女性负责理财”“美国家庭实践中通常双方各自理财”等具体的方式呈现出来。然而要注意，对于婚姻这种价值实践而言，“获得社会支持”的部分，并不是证明该种价值得以存在的唯一原因，也不是主要原因，因为“同居关系”同样在中国和美国会产生类似的“理财方式”，这就必须通过对于婚姻这个价值的理解才能回答：婚姻到底是两个独立个人的结合，还是一个新的共同体的出现？

权利的实践就是第二种类型的价值实践。其中，一旦特定法律体系将某种法律权利规定下来，就相当于这种权利“获得了社会支持”，因此不同国家的法律体系对于法律权利的规定可能相当不同。然而，“法律以何种方式规定下来”这个社会事实，并不是准确理解法律权利的唯一原因，也不是主要原因，而必须通过对于道德权利的理解才能进行。这样的思考方式同时获得了两个相互容纳的成果：一方面，不同国家的法律体系对于法律权利的规定是不同的，所以“不同国家如何规定”对于理解那项法律权利而言有重要意义，因此法律权利仍然可以独立存在；另一方面，要想完整理解那项法律权利，尤其是当该项权利遇到关于其正当性问题的追问时，就必须透过道德权利的概念来加以证成。如果这两个部分是矛盾的，那么主张那项“法律权利”是法律权利的理由就丧失了，因为此时它连道德权利的正当性基础都已经不再具备。

现在是时候将本部分和上部分的讨论结合起来，给予新兴权利的领域命题致命一击。其一，法体系中已经规定的法律权利，是对于“道德权利的社会理解”，因此它既需要以道德权利为前提，又有独立存在的意义；其二，法律体系对道德权利的尊重，既可以通过规定法律权利的方式进行（法律权利的法律强制），也可以通过落实道德权利的方式进行（道德权利的法律强制）；其三，这表明，道德权利尤其是事关公共生活的政治权利，是法体系所要实现的价值目标；其四，如果出现值得由道德权利保护的事情，法体系应当落实这些要求；最后，之所以落实这些要求，并不是因为这些权利是“新兴的法律权利”，而是因为它们本身就是道德权利的要求，所以并没有理由主张新兴权利的领域命题。

结 语



在这篇反对新兴权利的文章中，我通过区分新兴权利的两个命题，呈现了它们的一个共同缺陷，即对于权利重要性的忽视。反过来讲，如果重视权利的重要性，那么在面对新的社会问题的时候，真正需要主张的，就不是新兴权利，而是权利的重要性。即使为了应对新的问题，既有权利的确会衍生出一系列新的权利，但它们之所以始终还是权利，并不是因为别的原因，而是因为它们以道德权利作为正当化的根据。因此，新兴权利的支持者犯了一种可理解的错误：他们为了强调权利的实践重要性，主张以新兴权利的方式来回应新的社会问题。然而，如果妥当理解了权利的重要性，那么就不需要诉诸新兴权利。如果权利真的是重要的，它们当然能够以某种方式应对社会的发展，虽然这些方式可能的确是新的，但背后的那个观念，即权利是重要的，这个重复了千百次的真理却是旧的。




《法制与社会发展》2021年第3期目录摘要


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