【1/3 程序部分】只留清气满乾坤——王现敏案二审辩护意见

尊敬的合议庭：

首先还是得感谢一下二审开庭审理，所有的合议庭成员为此也付出了横跨六七八三个月累计十一天的努力，时间上已经超过一审。这实际上也是我经历时间最长的一次二审开庭，超过了很多涉黑涉恶案件的二审时长，而且我也发现合议庭越来越有耐心，这些天都在认真地倾听。最初的庭审冲突，变成了辩审双方的互相理解。其实我一直在想，我们二审开庭的目的是什么？是按照法律程序认认真真走个过场，还是真正地查清事实，发挥纠错的功能呢？上诉人对一审判决意见很大，对出庭检察员也有意见，我们辩检双方交锋也比较激烈，甚至有时我们辩护人也提出了很多程序性的要求，但这一切的目的，并不是要为难谁，也不是要在庭上辩个你输我赢，意气用事，而是希望二审能更加公平公正，是希望法律监督者可以更加客观，希望我们合议庭不要办错案，除此之外也没有别的诉求啊。司法公正是正义的底线，也是我们的最高诉求。

客观地说，本案的一审判决书是我见过的把质证意见和辩护意见罗列得最为完整的判决书，遗憾的是没有对辩方意见有理有据的辩驳，没有详细的论证，为什么采纳那些证据不采纳这些证据，为什么采纳控方意见不采纳辩方意见，就直接认定犯罪，缺少了严谨而有说服力的论证过程，这些都是需要在二审过程中予以纠正的。上诉人对此抱着极大的希望，旁听群众中很多上诉人的家属也抱着极大的希望，我能理解他们的心情。这个案件太令人意难平了。我的辩护意见分为程序和实体部分：

1、本案系社会影响较大的案件，一审依法应当由人民陪审员参与组成合议庭

一审黎城法院分别于2022年6月14日、8月22日、11月2日召开三次庭前会议，在每次的庭前会议笔录中，都白纸黑字明确地记录着本案“社会影响较大”，这不是我们辩护人说的，而是法院自己认定的。那么依据《刑诉法解释》第213条第1款及《人民陪审员法》第15条第2项的规定，社会影响较大的案件应由人民陪审员和法官组成合议庭进行审理。上诉人认为这种十年以上有重大影响的案件应该组成七人合议庭，虽然他们是在看守所自学法律，但这个观点其实是对的，法律依据是《刑诉法解释》第213条第2款和《人民陪审员法》第16条第1项。退一万步说，即使不是十年以上有重大影响的案件，即便不采用七人合议庭，但一审法院也明确承认了这是社会影响较大的案件，这点毫无争议，那至少应该有陪审员参加。道理很简单，《人民陪审员法》制定的初衷就是在这类案件中更加贯彻司法民主，才会规定合议庭必须有陪审员参加。可是，整个一审过程中我们却没有见过有人民陪审员。一审黎城法院违反该强制性规定，属于严重的程序违法，应依法发回重审，这个是本案无法回避的硬伤。

2、一审合议庭成员违规会见王现勇，应回避未回避

根据上次开庭查明的事实，在一审开庭结束后，2024年2月26日，本案一审的法官以开庭为由将王现勇提到法院，违规进行了会见，没有律师在场参加，那次会见的目的是劝其认罪认罚。刚才王现勇又在法庭上把这个细节说了一遍，我听了后是非常惊讶的。在一审开完庭11个月后，宣判前一个月，以开庭的名义提到法庭，劝他认罪认罚，这是什么操作啊，正常程序有这一项吗？合议庭依据刑诉法或刑诉法司法解释哪一条这么做呢？又有哪个法院哪个案件中敢这么做呢？根据刑事诉讼法第30条的规定，这属于违规会见当事人的情形，属于依法应当回避的情形。一审法官是不是应该自行回避？根据刑事诉讼法237条第3款的规定，应当回避没有回避的审判程序，属于应依法发回重审的情形。

3、一审存在证据未质证就进行认证的严重违法情形

辩护人在一审中针对长治中瑞会计师事务所的年检时间提出了质疑，一审庭审结束后，法院针对该问题补充了《情况说明》、注会协会的《公告》等10页证据，该证据没有组织辩护人、被告人质证，就在一审判决书（58页）中直接进行了认证。八十岁的老先生，把名章放在会计师事务所，不年检，就可以隔空审计？我们提出质疑，法院居然不组织质证直接确认审计人的资格？真的，没有哪个法院敢这么做的，因为这属于严重的程序违法行为。上一次，敢这么做的海东中院，被青海省高院直接发回重审了，也是我跟赵德芳律师代理的案件，二审开庭只用了不到一个小时。顺便说一句，昨天也正好是那起涉案金额3.8亿的诈骗案上诉人被取保的日子。

辩护人认为，一审法院的这种行为，严重侵犯了上诉人的合法权利，属于重大的程序违法，应发回重审。法律依据有：（1）根据《刑事诉讼法》第50条第3款的规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”刑事案件的证据必须经过法庭示证、质证等法庭调查程序查证属实，才能作为定案依据。（2）根据《刑事诉讼法司法解释》第71条规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”（3）根据两高一部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》十一条“规范法庭调查程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭。证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权利。”采信未经查证属实的证据作为定案依据，尤其当该证据属于对定罪量刑的关键证据时，属于剥夺了上诉人的法定诉讼权利，已经影响了公正审判，是一种严重的程序违法行为，依《刑事诉讼法》第238条的规定应发回重审。

1、本案系违法立案的产物，起点就是错的

本案由长治市纪委监委对上诉人立案调查。根据起诉书及在案证据，监委立案调查时仅掌握了吉普车案件相关事实，并未掌握都阳公司案件相关情况。监委将案件移交至检察院时的调查结论为吉普车涉案金额6.007万元，并已经就此金额对王现敏进行了党纪、政务处分，判决书第27页第一行也显示监委已“扣押涉案款6.007万元”。十年前的6万块钱，就算构成犯罪，能追诉吗？显然不能了啊。为了规避诉讼时效的硬伤，一审检察院变更起诉和法院最终认定涉案金额为26.007万元，但所有证据均表明，纪委监委于2021年立案时，该事项的涉案金额是6.007万元，而所谓的1000万的犯罪事实，在立案时并没有。就算这二手车的差价6万块钱不应该有，买二手车就得付新车的钱，毕竟也是真金白银付了20万的，怎么能说王现敏受贿了一辆新车呢？起诉书中的“已付车款20万元，6.007万元未支付”，没有经过变更起诉，怎么就成了受贿一辆价值26.007万元的新车了呢？怎么就把26.007万全款作为受贿金额，把车款20万作为退赃呢？就为了超过20万的门槛，把付款当做退赃，哪有这种强盗逻辑？购买吉普车发生在2014年，截至立案的2021年已经超过5年追诉时效，无法回避纪监委违法立案和非法留置的事实。因此违法留置期间的所有证据均应予以排除，而不是照单全收。

2、应当出庭的证人未被允许出庭

上诉人及辩护律师在一审庭前会议多次提出让关键证人秦某阳、程某斌出庭作证，可最终二人依旧未出庭作证。二审中我们也在庭前会议和正式开庭中多次要求关键证人出庭，还是不被允许。本案定罪的关键证据为证人口供，且多数口供为孤证，并未形成印证，比如1000万的索贿事实，仅凭秦的单方陈述一审就武断认定，这是不符合证据的印证规则的，因此证人出庭作证对于本案的定罪量刑起决定性作用。根据《刑事诉讼法》第六十一条，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。《刑事诉讼法》第六十二条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。《刑事诉讼法》第一百九十二条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

二审中，上诉人及辩护人依然对证人秦某阳、程某斌的证言提出强烈质疑，然而截止目前二审法院并没有依法通知其二位出庭接受询问、进行对质，我们认为这样的程序是不公正的。

3、立案通知书等文书造假

2021年4月29日上午上诉人还在正常上班，完全不知下午会被留置，当天只有上诉人的爱人知道其被带走，其父亲、在上海的女儿和哥哥都不知情。然而，本案立案决定书，送达王现敏页上赫然写着2021年4月12日，送达其爱人胡某红页写着4月13日，这个时间明显是事后人为补上的，与事实明显不符，这个程序文书涉嫌造假。其实这种文件真的没有造假的必要，但也透露出程序之乱。

本案三次报最高人民法院延期审理，这也是比较罕见的，因为延长审限，是中院，高院，然后才是最高院，一审程序走了三年，不也说明案件属于重大疑难吗？否则还需要最高人民法院三次延期吗？我们看最后一次延期，根据审判卷中延长审限呈批表，该表格为四级法院签章的表格，第一处是黎城法院，第二处是长治中院，第三处是山西高院，最后是最高法。然而2024年1月11日的呈批表只有黎城法院和长治中院的签章，没有山西高院和最高法的签章。到底批了没有？至少在案证据显示是没批。

4、洗钱罪系未立案未侦查的罪名

2023年7月左右，纪委监委办案人员多次在看守所劝上诉人认罪认罚。办案人员对上诉人明确表示，增加起诉“洗钱罪”是黎城县检察院不顾监委意见，执意增加的罪名。然而，增加起诉该罪名并未经过侦查或补充侦查（为什么说侦查，因为这是公安管辖的罪名）。就算如公诉人当庭所说，起诉洗钱罪是请示监委的结果，依据《监察法实施条例》的规定，洗钱罪不属于监委调查的范围，长治监委也没有对这个罪名立案调查，因此该罪名依旧没有经过立案或侦查。庭审中，出庭检察员援引监察执法与刑事司法衔接的内部规定，说征求的公安机关的意见，但是证据呢？不能你说征求了就征求了，我们要看客观证据。《人民检察院刑事诉讼规则》357条其实就规定了这个程序，不一定非得冒着所谓的职业风险援引什么内部规定。而且部门和部门之间，机关和机关之间，征求意见都是要留痕的，怎么就没有过程性文件呢？怎么证明是征求了还是没征求呢？从严格办案程序和有利于被告人的角度，这只能说是程序违法。

立案是刑事案件的起点，是刑事案件的入口，合法立案后才会有合法的侦查、审查起诉、审判，如果没有立案就把一个公民起诉为犯罪，这样的程序违法是对法治的践踏，更是严重的渎职行为，出庭检察员应进行法律监督，而不是给违法程序站台背书。

5、一审公诉人当庭口头变更起诉，违反法律规定

起诉书认定事实为“2014年10月，王现敏夫妇交付程某斌20万元人民币作为购车款，将该车过户到王现敏妻子名下，剩余6.007万元未支付”。起诉书认定的是王现敏夫妇交付了20万元的购车款，但公诉人当庭明确王现敏的受贿财物为价值26.007万元的车辆及1000万元人民币，与起诉书指控的犯罪事实不符，将交付给对方购车款也认定为自己的受贿钱款，属变更起诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十九条的规定，公诉人当庭发表与起诉书不同的意见，如果属于变更、追加、补充或者撤回起诉的，人民法院应当要求人民检察院在指定时间内以书面方式提出。如果人民检察院在指定时间内未提出书面变更，人民法院应当根据法庭审理情况，就起诉书指控的犯罪事实依法作出判决或裁定。同时，人民检察院变更、追加、补充起诉的，人民法院应当给予被告人及其辩护人必要的准备时间。辩护人未见到卷宗内有检察机关的《变更起诉决定书》，如果检察机关未在指定时间内提出书面变更，一审法院应当就起诉书指控的犯罪事实依法作出判决或裁定，而不是依据公诉人当庭口头变更起诉的犯罪事实作出判决，属于程序违法。这个也是有相关的指导性案例佐证的。