2019年度仲裁司法审查实践观察报告——主题四：承认（认可）和/或执行域外仲裁裁决制度实践观察｜仲裁圈
文/朱华芳 北京市天同律师事务所高级合伙人、仲裁业务负责人；郭佑宁、郭萌、庄壮、卞舒雅、虞震泽、叶一丁 北京市天同律师事务所律师
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继此前发布的《2019年度仲裁司法审查实践观察报告：大数据分析》（点击阅读）、《2019年度仲裁司法审查实践观察报告：主要发展》（点击阅读）、《2019年度仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》（点击阅读）、《2019年度仲裁司法审查实践观察报告——主题二：申请撤销仲裁裁决制度实践观察》（点击阅读）、《2019年度仲裁司法审查实践观察报告——主题三：不予执行仲裁裁决制度实践观察》（点击阅读），今天我们进入本报告第四个，也是最后一个主题，对2019年度我国承认（认可）和/或执行域外（外国及港澳台）仲裁裁决制度的司法实践进行观察和研讨。
2019年，内港两地签署仲裁保全互助安排，国家和地方政策放宽仲裁服务市场准入，进一步推动仲裁行业发展。与此相关，在香港裁决作出后能否向内地法院申请保全、境外仲裁机构在华裁决的籍属认定、非涉外纠纷能否提交境外仲裁机构处理、境外仲裁机构在新片区设立的业务机构能否在新片区外开展仲裁业务等问题有待进一步明确。此外，香港仲裁裁决在内地执行是否以认可为前提、与内地法院生效裁判冲突是否构成违反公共政策等问题，实践中仍有不同做法，值得关注。
一、《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（下称“《内港互助保全安排》”）签署施行，中国（上海）自由贸易试验区临港新片区（下称“新片区”）允许境外仲裁机构在中国境内开展业务，在促进我国仲裁行业发展的同时，也带来一些值得关注的新问题
（一）《内港互助保全安排》明确，香港仲裁程序的当事人、内地仲裁机构管理的仲裁程序的当事人在仲裁裁决作出前可向对方法院申请保全，但仲裁裁决作出后至被裁定认可和执行前期间的保全事宜仍有待明确
2019年9月26日，最高人民法院（下称“最高法院”）以司法解释的形式公布与香港特别行政区律政司签署的《内港互助保全安排》（法释〔2019〕14号）。该安排首次对域外仲裁案件在中国内地的保全问题予以系统性规范，已于2019年10月1日起生效。以香港国际仲裁中心（HKIAC）为例，《内港互助保全安排》生效后至2020年2月初，HKIAC收到的向内地9个法院提出的13份保全申请中，至少有5份已获批准。[1]截至2020年4月底，公开可查的内地法院保全裁定包括上海海事法院（2019）沪72财保298号裁定、北京市第三中级人民法院（2019）京03财保153号裁定、江苏省连云港市中级人民法院（2019）苏07财保10号裁定等，另有1例广东省深圳市中级人民法院受理的协助保全案件已办理完结。[2]
关于《内港互助保全安排》，可以重点关注以下几方面内容：
1. 根据第三条，香港仲裁程序的内地保全案件由被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的中级人民法院管辖。根据第二条，“香港仲裁程序”需满足两项前提，一是以香港特别行政区为仲裁地；二是由经确认的特定机构或常设办事处管理仲裁案件。《最高人民法院关于贯彻执行<最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排>的通知》（下称“《通知》”）（法〔2019〕207号）第二条明确，前述机构目前包括香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁院亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会、华南（香港）国际仲裁院、一邦国际网上仲调中心。
2. 根据第六条，内地仲裁机构管理的仲裁程序的当事人均可向香港特别行政区高等法院申请保全，不论仲裁地是否在内地。此前香港《仲裁条例》第45条第（2）款即已规定“原讼法庭可应任何一方的申请，就已在或将会在香港或香港以外地方展开的任何仲裁程序，批给临时措施”，未限制仲裁地所处法域。
3. 虽然第三条第二款规定向内地提出的保全申请应当由香港仲裁机构或常设办事处转递，但考虑到实践中香港机构向内地法院提交存在周期长、与保全紧急性特点不符的问题，[3]最高法院在《通知》第三条中明确，允许当事人将保全申请书连同仲裁机构或办事处的转递函/证明函自行提交于内地法院，内地法院可视情况向有关仲裁机构或办事处核实。
4. 根据第八条，向内地法院申请保全，申请人应当根据相关法律及司法解释提供担保；向香港法院申请保全，申请人应当根据香港法律作出承诺和保证，包括对损害赔偿作出承诺，就被申请人的讼费及其他合理支出提供保证，申请仲裁前保全时承诺立刻申请仲裁等。根据第九条，当事人对法院裁定或命令不服的，按被请求方相关法律规定处理。在内地可以申请复议，在香港可以申请解除或更改。[4]
5. 根据《通知》第四条及《<最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排>的理解与适用》，《内港互助保全安排》同样适用于已启动、尚未完结的仲裁程序。如仲裁程序于2019年10月1日之前开始且尚未完结，当事人可向内地法院或者香港法院申请仲裁保全。[5]
值得注意的是，《内港互助保全安排》仅对仲裁程序中、仲裁裁决作出前的保全申请予以规范，但未对仲裁裁决作出后、法院裁定认可和执行仲裁裁决前的保全问题作出规定。此前已施行的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（下称“《内港仲裁执行安排》”）（法释〔2000〕3号）亦未涉及这一问题。
对此，最高法院在〔2017〕最高法民他129号复函中认为，参照《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民事诉讼法》”）第一百条规定确定的原则，在当事人提供充分担保的情况下，对其在认可和执行香港仲裁裁决司法审查程序中的财产保全申请可予准许。一些地方法院也在当事人提供足额担保的情况下，根据《民事诉讼法》第一百条裁定采取保全措施［广东广州中院（2014）穗中法民四初字第42号、上海海事法院（2015）沪海法民认字第1号、广州海事法院（2018）粤72财保78号］。但海口海事法院（2016）琼72协外认1号之一裁定则认为，因无相关国际条约或互惠原则，且我国现行法律未对承认与执行外国仲裁裁决程序中能否进行保全作出规定，当事人的财产保全申请无法律依据。虽然该案所涉为外国仲裁裁决，裁判观点未必能同等适用于香港仲裁裁决，但因统一规范的缺失，实践中可能会有法院同样以无法律依据为由，驳回香港仲裁裁决当事人在裁决被认可和执行前提出的保全申请。
我们认为，香港仲裁裁决作出后，在内地法院受理认可和执行仲裁裁决申请前及对该申请进行审查的过程中，宜视情况参照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，依当事人申请采取保全措施。理由是：
首先，基于仲裁保全为保障终局性裁决执行的制度目的，为充分发挥仲裁在多元化纠纷解决机制中的重要作用，在规定为香港仲裁过程中保全提供协助的基础上，允许内地法院受理仲裁裁决作出后、被裁定认可和执行前的保全申请应属当然，也更有利于维护香港仲裁程序当事人的合法权益，符合加强内港两地司法协助的基本精神。
其次，最高法院指出，仲裁裁决做出后、向内地法院申请执行前的保全事宜，“将来有望通过完善《内港仲裁执行安排》予以规定，实践中亦可根据案情采取此类保全”，[6]对裁决作出后、被裁定认可和执行前的保全协助持肯定态度。
最后，《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（下称“《内澳仲裁执行安排》”）（法释〔2007〕17号）第十一条、《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》（下称“《台湾仲裁执行规定》”）（法释〔2015〕14号）第十条明确规定，内地法院在受理认可和执行仲裁裁决申请之前或之后，可以根据当事人申请采取保全措施，对香港仲裁裁决在此期间所涉的保全问题应作相同处理。
具体而言，在仲裁裁决作出前已采取保全措施的情形下，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《民事诉讼法司法解释》”）（法释〔2015〕5号）第一百六十八条，保全裁定未经法院撤销或解除的继续有效，仲裁裁决被裁定认可和执行后，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施；在仲裁裁决作出前未采取保全措施的情形下，参照《民事诉讼法司法解释》第一百六十三条，在仲裁裁决作出后、被裁定认可和执行前，内地法院可根据当事人申请采取保全措施。
（二）自2020年1月1日起，境外仲裁机构经登记备案可在新片区开展仲裁业务，境外仲裁机构所作仲裁裁决的性质、具有涉外因素争议案件的范围、境外仲裁机构在新片区设立的业务机构（下称“新片区业务机构”）能否在新片区外开展业务等问题有待进一步明确
继2019年7月27日国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（国发〔2019〕15号）、2019年8月12日上海市人民政府公布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理办法》（上海市人民政府令第19号），明确允许经登记备案的境外仲裁机构在新片区开展仲裁业务后，2019年10月21日，上海市司法局发布《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》（下称“《境外仲裁机构设立业务机构管理办法》”）（沪司规〔2019〕5号），对境外仲裁机构在新片区管理仲裁案件所需的资质及业务范围进行细化规定。就境外仲裁机构在中国境内开展仲裁业务，有以下与仲裁司法审查相关的问题值得关注。
1. 如何认定境外仲裁机构在中国境内作出的裁决的籍属？
对于仲裁裁决国籍的确定标准，目前存在不同观点。第一种观点认为，根据《民事诉讼法》第二百八十三条规定的精神，应根据仲裁机构国籍确定仲裁裁决籍属，最高法院早年曾持此观点。例如，最高法院在〔2004〕民四他字第6号复函中以国际商会仲裁院系在法国设立的仲裁机构为由，认为应当适用《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》”）而非《内港仲裁执行安排》对涉案裁决进行审查，将国际商会仲裁院在香港作出的裁决认定为法国裁决；此外，在〔2009〕民四他字第46号、〔2011〕民四他字第21号等复函中，最高法院亦以涉案裁决系蒙古/美国仲裁机构作出，作为适用《纽约公约》的原因。第二种观点认为，应根据仲裁地确定仲裁裁决籍属，最高法院近年已倾向于该观点。[7]例如，在〔2010〕民四他字第51号复函中，最高法院将国际商会仲裁院在新加坡作出的仲裁裁决视为新加坡裁决，而非法国裁决；在〔2016〕最高法民他11号复函中，最高法院以涉案裁决在英国领土内作出为由适用《纽约公约》进行审查。
境外仲裁机构在中国境内作出的裁决，若采第一种观点则为外国裁决或港澳台裁决，可根据《纽约公约》（若适用）或内地与港澳台之间关于仲裁裁决认可和执行的区际安排向我国法院申请承认（认可）和执行；若采第二种观点则为中国裁决，可直接向我国法院申请执行。也有观点认为应将境外仲裁机构在中国境内作出的裁决界定为“非内国裁决”。例如，在（2008）甬仲监字第4号案中，浙江省宁波市中级人民法院认为，国际商会仲裁院在中国北京作出的裁决属于《纽约公约》第一条第一款项下的非内国裁决，并裁定予以承认和执行。虽然该等实践与我国加入《纽约公约》时做出的互惠保留[8]不符，但亦有部分学者支持，认为在我国以仲裁机构作为判断标准的现行立法下，可将境外仲裁机构在中国境内的裁决视为非内国裁决，按照《纽约公约》进行承认和执行审查。[9]
我们认为，采前述第二种观点，依据“仲裁地标准”将境外仲裁机构在中国境内作出的仲裁裁决认定为中国涉外裁决而非外国裁决，更具有合理性。
首先，依仲裁地确定裁决籍属为《纽约公约》采取的主要标准，我国适用相同标准可以避免境外仲裁机构在我国境内所作裁决，同时被我国及仲裁机构所属国认定为非本国裁决的矛盾结果。
其次，《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（法〔2009〕415号）首次明确根据仲裁地确定香港仲裁裁决后，[10]我国司法实践事实上以仲裁地标准为主流。[11]
再次，在知名仲裁机构多于域外设立分支机构管理案件以及在某些行业存在大量临时仲裁的国际背景下，仲裁程序推进及裁决作出后的司法审查与仲裁机构所在地关联性较弱。
最后，将境外仲裁机构管理但仲裁地在中国的裁决认定为中国裁决，当事人可以直接向我国法院申请撤销，有利于我国法院进行司法监督。同时，这也可以避免因籍属模糊，我国法院以没有法律依据为由驳回当事人的承认和执行申请且不提供其他救济途径，从而降低境外仲裁机构在中国开展仲裁业务的意愿，不利于我国推进建设“一带一路”国际争端解决中心。[12]
2. 不具有涉外因素的纠纷能否提交新片区业务机构仲裁？
我国现行法未明确对当事人能否将不具有涉外因素的纠纷提交境外仲裁机构仲裁作出规定，司法实践对此长期持否定态度。早在2004年，最高法院民四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》中表示，国内当事人将不具有涉外因素的纠纷约定提请外国仲裁机构或者在外国临时仲裁的，有关仲裁协议无效。在〔2012〕民四他字第2号、〔2013〕民四他字第64号等复函中，最高法院认为，根据《民事诉讼法》第二百七十一条第一款[13]（原复函所引为第二百五十五条）及《中华人民共和国合同法》第一百二十八条第二款[14]等规定，只有涉外案件当事人可以约定提请中国涉外仲裁机构或外国仲裁机构仲裁，当事人将不具有涉外因素的合同或财产权益纠纷提请外国仲裁机构仲裁的，该仲裁协议无效，相关仲裁裁决应根据《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定拒绝承认和执行。《境外仲裁机构设立业务机构管理办法》延续了该等思路，在第十八条第一款明确规定“业务机构不得开展不具有涉外因素争议案件的仲裁业务”。
但是，僵硬地坚持上述态度，在一些个案中为当事人违背诚信、拒绝接受裁决结果留下了空间。随着我国对外开放水平的不断提升，这也不利于我国打造国际化、法治化的营商环境。为此，司法实践开始通过扩大涉外因素的范围，来缓和上述矛盾。在〔2015〕民四他字第5号复函中，最高法院认为，虽然当事人均为中国法人，系争合同亦不具有典型涉外因素，但因该案属涉自贸区案件、双方当事人均为外商独资企业，综合实际情况可认定涉案仲裁协议属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第五项规定的其他情形。
2016年12月30日，最高法院发布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）第9条进一步规定了两种扩大涉外因素的情形：（1）在自贸区内注册的外商独资企业之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。（2）一方或者双方均为在自贸区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。
一些地方法院也在个案中扩大对涉外因素的解释。例如，北京市第四中级人民法院（下称“北京四中院”）在（2015）四中民（商）特字第00152号案中，以标的物在保税区现货交付、属于未清关的未入境货物为由，认定系争法律关系具有涉外因素。上海海事法院在（2017）沪72民特181号、（2017）沪72民特182号案中，因船舶的建造、交接、入级和加入船籍国等与境外有多个连接点，认定涉案建造合同具有涉外因素。
可见，一方面，基于维护国家司法主权的原则，最高法院严格限制将不具有涉外因素的案件提交境外仲裁机构仲裁，[15]包括不得提交新片区业务机构仲裁。另一方面，司法实践通过创设非典型涉外因素的连接点，放宽“涉外因素”的认定，缓和上述规则在个案中可能带来的不利后果。从前述最高法院的复函和司法意见来看，能否将涉自贸区案件纳入涉外纠纷之列需综合考量当事人类型、禁反言原则等多种情形。因此，在现行法律框架下，将不具有典型涉外因素的案件提交新片区业务机构仲裁，相关仲裁协议是否有效、作出的仲裁裁决能否得到执行不宜一概而论，应在个案中视具体情况进行审慎判断。
3. 新片区业务机构能否在新片区外开展仲裁业务？
我国现行政策只允许境外仲裁机构在新片区设立业务机构，且《境外仲裁机构设立业务机构管理办法》第十八条第二款规定：“业务机构不得再设立分支机构或者派出机构。”因此，在我国现行政策下，境外仲裁机构不得在新片区外设立业务机构。值得注意的是，《境外仲裁机构设立业务机构管理办法》第十五条规定：“市司法局鼓励、引导业务机构在本市行政区域集中办公和开展涉外仲裁业务活动。”这意味着，新片区业务机构可以在上海市内新片区以外的区域集中办公和开展业务活动。但是，新片区业务机构能否在上海市以外的区域进行办公和开展业务活动，尚无明确政策规定。
值得进一步讨论的是，当事人能否约定将争议提交新片区业务机构在上海市以外的地点进行仲裁？对此，我们初步认为不应予以限制。
首先，仲裁地属于当事人意思自治事项，予以限制缺乏正当性和必要性。故在当事人选定仲裁机构的情况下，宜允许当事人约定仲裁地，当事人约定由新片区业务机构在中国境内其他地点进行仲裁的，该约定不应被认定无效。另应注意的是，仲裁地是一个法律概念而非地理概念，因此在个案中仲裁地和开庭地点可能不一致。我们倾向于认为，出于便利当事人解决争议的目的，在当事人选定新片区业务机构为仲裁机构的同时，可以允许当事人选择开庭地点，基于当事人对开庭地点的约定，新片区业务机构及仲裁庭可以在上海市以外的地区审理仲裁案件。但是，如果当事人未约定开庭地点，在政策未明确之前，新片区业务机构及仲裁庭宜在上海市审理仲裁案件。
其次，最高法院在“龙利得案”[〔2013〕民四他字第13号]、“北仑利成案”[〔2013〕民四他字第74号]分别认定当事人选定境外仲裁机构在中国上海和北京进行仲裁的仲裁协议有效。当事人约定新片区业务机构在上海市以外的其他区域进行仲裁不应比上述案例的情形具有更大的无效风险，故从裁判规则的延续性来看，也不应否定当事人该等约定的效力。
二、司法实践对香港仲裁裁决的执行是否以裁定认可为前置程序、当事人能否申请不予执行等问题的处理不一，裁判标准亟需完善
关于认可和执行香港仲裁裁决的审查程序，主要有两项问题值得讨论：其一，能否不经认可直接申请执行香港仲裁裁决；其二，香港仲裁裁决进入内地执行程序后，被执行人能否依《内港仲裁执行安排》第七条申请不予执行。
1. 香港仲裁裁决的执行是否以申请认可为前置程序？
《民事诉讼法司法解释》第五百四十六条第一款明确规定，外国仲裁裁决需要执行的，当事人应当先向人民法院申请承认，即以承认为裁决执行的前置程序，《台湾仲裁执行规定》第三条亦有类似规定。[16]因《内港仲裁执行安排》未规范认可程序，实践中存在法院认为，当事人可直接申请执行香港仲裁裁决而无需先经认可审查。
【典型案例】
1. 申请执行人英特尔投资（开曼）公司、英特尔投资公司、德国电信股份有限公司与被执行人黄书映执行异议纠纷案[广东深圳中院（2017）粤03执异97号、湖北武汉中院（2019）鄂01执异387号]
2017年，三申请执行人向深圳中院申请执行涉案仲裁裁决，黄书映在执行过程中以深圳中院无管辖权、未审查认可即立案执行存在程序错误为由提出执行异议。深圳中院认为，《香港仲裁执行安排》未就香港仲裁裁决在内地申请认可[17]事宜作出规定，并不代表无需申请认可，申请强制执行香港仲裁裁决必须先向法院申请认可，故裁定驳回执行申请。
2018年，三申请执行人向武汉中院申请认可涉案仲裁裁决，经武汉中院释明无需进行申请认可的前置程序后，三申请执行人撤销认可申请并以黄书映为被执行人向武汉中院申请执行，黄书映再次提出异议。武汉中院认为，根据《香港仲裁执行安排》，当事人可直接申请强制执行香港裁决而非须先经申请认可，黄书映如认为执行涉案裁决损害其合法权益，应根据《香港仲裁执行安排》第七条提出申请，故裁定驳回异议申请。
2. 申请执行人来宝资源国际私人有限公司与被执行人中煤京闽（福建）工贸有限公司执行异议纠纷案[福建高院（2019）闽执复24号、福建高院（2019）闽执复31号]
香港国际仲裁中心作出的第一、二部分终局裁决及第三部分终局裁决分别于2016年2月15日、2017年10月12日立案执行，京闽公司在执行过程中提出异议，认为作为执行依据的香港仲裁裁决未经内地法院认可程序即进入执行，不符合法律规定。
在（2019）闽执复24号案中，福州中院以主张认可是执行的前置程序没有法律依据为由，驳回京闽公司异议申请；福建高院认为，《香港仲裁执行安排》并未规定申请执行香港仲裁裁决需要先予认可，且此前针对京闽公司的不予执行申请福州中院已作审查驳回处理，故驳回京闽公司复议申请。
在（2019）闽执复31号案中，福州中院以未经审查认可即进入执行不符合受理条件为由，驳回来宝公司执行申请；福建高院认为，根据《仲裁司法审查案件归口办理通知》，申请认可和执行香港仲裁裁决案件应由专门业务庭先行审查并作出裁定，才可进入执行程序，故驳回来宝公司复议申请。
典型案例2的同一法院对关联案件作出截然相反的裁定，主要原因在于两案执行立案的时间不同：（2019）闽执复24号案（下称“24号案”）所涉裁决在2016年2月15日立案执行，（2019）闽执复31号案（下称“31号案”）所涉裁决在2017年10月12日立案执行，期间最高法院于2017年5月22日发布了《最高人民法院关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》（下称“《归口办理通知》”）（法〔2017〕152号），其第二条第二款规定“专门业务庭经审查裁定认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决，承认和执行外国仲裁裁决的，交由执行部门执行”。据此，福建省福州市中级人民法院（下称“福州中院”）和福建省高级人民法院（下称“福建高院”）根据《归口办理通知》对2017年5月22日之后立案执行的31号案进行审查，认为香港仲裁裁决经专门业务庭审查认可后才能进入执行程序，申请人直接申请执行不符合受理条件；对2017年5月22日之前立案执行的24号案则仍根据《内港仲裁执行安排》进行审查，因《内港仲裁执行安排》并未规定香港仲裁裁决须经认可方能交付执行，申请人直接申请执行符合相关规定。因《归口办理通知》仅是对法院内部庭室办案分工的规定，以此作为司法审查程序变化的依据是否妥当，值得商榷。
我们认为，当事人先申请认可再申请执行或同时提出认可和执行申请，是更稳妥且符合法律逻辑的方式：
首先，法理基础上，经审查认可是香港仲裁裁决在内地生效的前提要件。在“一国两制”体制下，内地与香港分属不同法域，司法权相互独立，在香港法域内作出仲裁裁决并不当然具有域外效力。因仲裁的效力来源兼具契约和司法双重属性，香港仲裁裁决在内地获得法律效力、具有既判力和执行力的前提是经过内地司法机关的认可程序。[18]不经认可审查直接进入强制执行程序，相关仲裁裁决作为执行依据的正当性不足，不仅有损内地司法主权，而且可能与内地既有生效裁判发生冲突。
其次，司法实践上，最高法院的一贯观点系以认可审查为执行前提。在（2013）执监字第202号案中，最高法院指出，根据《内港仲裁执行安排》第七条之规定，涉案仲裁裁决“必须经过相关司法程序的审查，被人民法院承认后才能予以执行”。此后，在〔2016〕最高法民他63号复函中，最高人民法院亦表示，“相互执行仲裁裁决仍应进行认可审查”。
最后，具体操作上，在特定情形下“认可”具有相对于“执行”的独立价值。一方面，并非所有的仲裁裁决均具有可执行性，另一方面，裁决内容的实现可能无需启动强制执行。在裁决无给付内容、因数额不明确等原因无法执行、被申请人履约意愿较强的情况下，仅提出认可申请更为务实，既有利于纠纷解决，同时可使所涉裁决在内地获得既判力。
此外，《内港仲裁执行安排》第七条虽然列举的是不予执行情形，但本质上系属“不予认可和执行”事由。基于前述分析，即使当事人仅提出执行申请，法院亦应当根据《内港仲裁执行安排》第七条对所涉香港仲裁裁决进行认可审查。至于具体处理方式，存在法院向当事人释明补充提出认可申请，和法院直接依职权进行认可审查两种路径。我们认为，在法院向当事人释明程序后，让当事人自行提出认可申请，更符合程序规范且体现对当事人处分权的尊重。但因《内港仲裁执行安排》仅列明申请执行而未出现“认可”一词，可以考虑将当事人的执行申请解释为包含认可申请在内，进而由法院直接进行认可审查。需要注意的是，实践中法院多将认可和执行申请一并处理，并可能在裁定中省略对认可部分的表述[北京四中院（2017）京04认港2号]。此时虽然没有形式上独立的认可程序，可视为法院已根据《内港仲裁执行安排》第七条对涉案裁决进行了认可审查。
2.香港仲裁裁决进入执行程序后，被执行人能否提出不予执行申请？
在上海市第一中级人民法院（下称“上海一中院”）（2019）沪01执异27号案中，法院于当事人申请执行涉案香港裁决当日即立案执行并向被执行人发出执行通知，未经认可程序，被执行人在法院裁定终结本次执行程序后才以存在超裁等情形提出不予执行申请，上海一中院根据《内港仲裁执行安排》第七条进行审查。湖北省武汉市中级人民法院在（2019）鄂01执异387号案中也指出，当事人如认为执行涉案香港裁决损害其权益，可根据《内港仲裁执行安排》第七条提出申请。此种在执行异议案件中审查不予执行申请的做法并非个例，或与现行规则未明确认可是否系执行的前提有关。[19]
我们认为，基于内地现有实践情况，应从保护被执行人程序权利和兼顾执行效率的角度，确定是否允许被执行人提出不予执行申请，具体而言：
一方面，如果法院未经认可而直接执行香港仲裁裁决，从保护被执行人程序权利的角度出发，应允许被执行人在执行程序中依据《内港仲裁执行安排》第七条的规定申请不予执行。另一方面，如果法院在进入执行程序前已进行认可审查，被执行人在认可程序中行使异议权利而被法院驳回，或者被执行人放弃行使异议权利，则在法院裁定认可并进入执行程序后，为避免被执行人滥用权利拖延执行，原则上不宜再允许当事人提出不予执行申请。此种情形下，法院可参照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（法释〔2018〕5号）第十条[20]的规定予以妥善处理。
三、确认仲裁协议效力案件和域外仲裁裁决承认（认可）和/或执行案件中确定仲裁协议效力审查依据的规则不同，两种程序可能对仲裁协议效力作出不同认定，对此应综合判断承认（认可）和/或执行域外仲裁裁决是否违反我国内地公共政策/社会公共利益（以下均称“公共政策”）
【典型案例】
3. 利奇食品株式会社与元春秋申请承认和执行外国仲裁裁决案[天津一中院（2018）津01协外认1号]
利奇株式会社申请承认和执行大韩商事仲裁院裁决，元春秋以仲裁协议未明确具体仲裁机关、大韩商事仲裁院无管辖权等为由请求不予承认和执行。根据《仲裁司法审查规定》第十六条，天津一中院依《纽约公约》第五条第一款（甲）项对仲裁协议效力进行审查。因韩国仲裁法未规定仲裁机构约定不明会导致仲裁条款无效，法院认定涉案经营合同中的仲裁条款有效，并最终裁定承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决。
根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（下称“《仲裁司法审查规定》”）（法释〔2017〕22号）第十六条，审查承认和执行外国仲裁裁决时，被申请人以仲裁协议无效为由抗辩的，人民法院应当依照《纽约公约》第五条第一款（甲）项确定确认仲裁协议效力适用的法律。
值得注意的是，基于不同的冲突规范，确认仲裁裁决效力程序与承认（认可）和/或执行域外仲裁裁决程序可能适用不同的准据法，进而可能对同一仲裁协议的效力作出不同认定。具体而言：
一方面，在确认仲裁协议效力案件中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下称“《仲裁法司法解释》”）第十六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）第十四条规定，确定涉外仲裁协议效力审查准据法的顺序为：（1）当事人约定适用的法律；（2）仲裁机构所在地或仲裁地法律；（3）法院地即我国内地法律。另根据《仲裁司法审查规定》第十四条，仲裁机构所在地法律及仲裁地法律对仲裁协议效力作出不同认定的，优先适用认定协议有效者。
另一方面，在承认（认可）和/或执行域外仲裁裁决案件中，根据《纽约公约》第五条第一款（甲）项、《内港仲裁执行安排》第七条第一款第（一）项等规定，确定所涉仲裁协议效力审查准据法的顺序为：（1）当事人选择的法律；（2）仲裁地法律。
在仲裁协议未明确约定仲裁机构和仲裁地，且未约定适用何种法律确认仲裁协议效力的情形下，如果当事人在提起仲裁前向我国内地法院申请确认仲裁协议效力，法院将依据前述准据法确定规则适用中国法审查涉案仲裁协议的效力，并可能根据《仲裁法》第十八条的规定认定仲裁协议无效。但如域外法律认为仲裁协议有效（如典型案例3中的韩国仲裁法），且仲裁程序在该法域完成，则在该域外裁决的承认（认可）和/或执行审查程序中，我国内地法院将适用仲裁地法律认定仲裁协议有效，如此会与我国内地法院确认仲裁协议无效的裁定发生冲突。
由此带来的问题是，能否以与我国内地法院生效裁判相冲突为由，拒绝承认（认可）和/或执行域外仲裁裁决？
【典型案例】
4. 盖特汽车自由贸易区公司与河北中兴汽车制造有限公司申请认可和执行香港仲裁裁决案[湖北宜昌中院（2015）鄂宜昌中民认字第00002号、湖北宜昌中院（2015）鄂宜昌中民认字第00003号之一]
2011年5月13日，中兴汽车公司向石家庄中院申请确认仲裁条款无效；2011年10月11日，盖特公司向国际商会仲裁院提起仲裁，国际商会仲裁院在香港于2013年作出部分裁决后，于2015年作出终局裁决。2018年，石家庄中院裁定涉案仲裁条款无效。
宜昌中院认为，石家庄中院的受案时间早于国际商会仲裁院，且中兴汽车公司曾提出管辖异议并请求暂停仲裁程序。涉案裁决在仲裁员认定仲裁条款有效的前提下作出，在人民法院已对当事人之间仲裁协议效力作出否定性评判的情况下，认可和执行上述裁决将与人民法院的生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益。故根据《香港仲裁执行安排》第七条第三款裁定不予认可和执行。
根据《纽约公约》第五条第（二）款乙项、《内港仲裁执行安排》第七条第三款等规定，如果承认（认可）或执行裁决有违内地公共政策，内地法院可拒绝承认（认可）和/或执行域外仲裁裁决。因此，上述问题的实质可以归结为，与我国内地法院的生效裁判相冲突是否构成对公共政策的违背？
对此，我们倾向于认为应区分内地法院生效裁判的性质、内容、作出时间以及当事人在域外仲裁程序中的表态等情况有所区分，具体如下：
首先，在已有在先判决对当事人争议的实体问题作出处理的情形下，拒绝承认（认可）和/或执行域外仲裁裁决是既判力原则的要求。既判力意味着既有判决对争议解决的终局效力，属于公共政策的内容之一，承认（认可）和/或执行对相同争议作出相反处理的域外仲裁裁决，因否定了既判力原则，将构成对公共政策的违反。[21]在我国以违反公共政策为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决第一案中，最高法院指出，在中国法院就所涉租赁合同纠纷裁定保全并作出判决的情况下，国际商会仲裁院再就同一纠纷进行审理裁决，侵犯中国的司法主权和中国法院的司法管辖权[〔2008〕民四他字第11号]（参见《最高法院复函：关于以违反公共政策为由拒绝承认和执行外国及港澳台仲裁裁决的司法实践分析》，点击阅读）。
其次，如前所述，承认（认可）和/或执行域外仲裁裁决司法审查案件中对仲裁协议效力的认定没有法院地法的适用空间，[22]因此内地法院无法直接以“根据中国内地法律仲裁协议无效”为由拒绝承认（认可）和/或执行域外仲裁裁决，在特定情况下只能诉诸于公共政策保留。关于仲裁协议被内地法院裁定无效，承认（认可）和/或执行依据该仲裁协议作出的域外仲裁裁决是否违反公共政策，应根据个案具体情况作出判断。
最高法院在〔2013〕民四他字第46号复函中持否定观点，其主要论证理由包括涉案澳大利亚仲裁裁决作出时间早于我国法院裁定生效时间，被申请人在仲裁程序中未提出仲裁条款无效异议且向仲裁庭提出反请求，以及仲裁庭据此确定仲裁条款效力与管辖权符合仲裁地法律和仲裁规则等。在〔2016〕最高法民他8号复函中，最高法院认为内地法院裁定仲裁协议无效的时间早于香港仲裁裁决作出时间，故在内地执行该裁决将与人民法院的生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益。而在前述典型案例4中，我国法院并未以裁定/裁决作出时间为判断标准，而系以内地法院的受案时间早于仲裁庭作为论证理由，部分原因可能在于该案中被申请人曾于域外仲裁程序中提出主管异议，请求暂停或终止仲裁，以等待内地法院对仲裁协议有效性作出裁定。
注释：
[1]参见吴家欣：《内地与香港的仲裁互助安排——HKIAC的实践与经验》，载香港国际仲裁中心上海代表处官方微信公众号“香港国际仲裁中心HKIAC”2020年3月12日文章。
[2]参见《深圳中院为香港仲裁机构保全给予协助》，载《人民法院报》2019年12月8日，第04版。
[3]参见姜启波、周加海、司艳丽、刘琨：《<最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排>的理解与适用》，载《人民法院报》2019年9月26日，第03版。
[4]参见姜启波、周加海、司艳丽、刘琨：《<最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排>的理解与适用》，载《人民法院报》2019年9月26日，第04版。
[5]参见姜启波、周加海、司艳丽、刘琨：《<最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排>的理解与适用》，载《人民法院报》2019年9月26日，第04版。
[6]参见姜启波、周加海、司艳丽、刘琨：《<最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排>的理解与适用》，载《人民法院报》2019年9月26日，第04版。
[7]参见高晓力：《中国法院承认和执行外国仲裁裁决的积极实践》，载《法律适用》2018年第5期，第3页。
[8]我国不认可非内国标准，在加入《纽约公约》时明确声明，“只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约”。
[9]参见赵秀文：《从相关案例看ICC仲裁院裁决在我国的承认与执行》，载《法学》2010年第3期，第77页；刘晓红：《非内国仲裁裁决的理论与实证论析》，载《法学杂志》2013年第5期，第84页。
[10]《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（法〔2009〕415号）：“当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《安排》的规定进行审查。”
[11]据学者统计，在我国法院于2015-2017年间作出裁决的81个案件中，50件均采用仲裁地标准识别外国仲裁裁决的国籍。参见刘敬东、王路路：《“一带一路”倡议下我国对外国仲裁裁决承认与执行的实证研究》，载《法律适用》2018年第5期，第32页。
[12]参见高晓力：《司法应依仲裁地而非仲裁机构所在地确定仲裁裁决籍属》，载《人民司法·案例》2017年第20期，第74页。
[13]《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十一条第一款：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。
[14]《中华人民共和国合同法》第一百二十八条第二款：当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。
[15]参见李延忱：“非涉外案件双方当事人约定争议由境外仲裁机构裁决是否有效的认定——六盘水恒鼎实业有限公司与张洪兴采矿权转让合同纠纷管辖权异议案”，载苏泽林、景汉朝主编，最高人民法院立案一庭、最高人民法院立案二庭编：《立案工作指导》（总第28辑），人民法院出版社2011年8月版，第94-98页。
[16]《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》（法释〔2015〕14号）第三条第一款：申请人同时提出认可和执行台湾地区仲裁裁决申请的，人民法院先按照认可程序进行审查, 裁定认可后，由人民法院执行机构执行。
申请人直接申请执行的，人民法院应当告知其一并提交认可申请；坚持不申请认可的，裁定驳回其申请。
[17]广东深圳中院在（2017）粤03执异97号裁定中使用的为“承认”一词，下同。
[18]参见奚晓明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第576页。
[19]最高法院在《内港仲裁执行安排》的理解与适用中指出，法院在执行中发现争议事项不能仲裁或执行裁决违反公共政策时，应直接依职权作出不予执行裁定，肯定执行过程中的不予执行审查。参见邵文虹、高莎薇：《关于<内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排>的理解与适用》，载《人民司法》1999年第10期，第5页。
[20]《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（法释〔2018〕5号）第十条：被执行人申请不予执行仲裁裁决，对同一仲裁裁决的多个不予执行事由应当一并提出。不予执行仲裁裁决申请被裁定驳回后，再次提出申请的，人民法院不予审查，但有新证据证明存在民事诉讼法第二百三十七条第二款第四、六项规定情形的除外。
[21]参见何其生：《国际商事仲裁司法审查中的公共政策》，载《中国社会科学》2014年第7期，第154页。
[22]参见高晓力：《中国法院承认和执行外国仲裁裁决的积极实践》，载《法律适用》2018年第5期，第5页。
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