疫祸情势下哄抬物价入刑的五个疑难问题
作者：赵志成 陈运红 严海杰
非法经营罪作为一个“口袋罪”，犹如悬在企业头上的达摩克利斯之剑。新冠肺炎疫情爆发以来，全国各地市场监管机构都已查处了哄抬物价违法案件，其中多起以涉嫌非法经营罪移送公安机关立案侦查（截止2月25日，全国检察机关介入、办理哄抬物价非法经营犯罪案件达144件236人）。近日，两高两部还发布《妨害疫情防控意见》，重申在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩等防护用品、药品等物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，以非法经营罪定罪处罚。然而，哄抬物价等行为是否违反我国刑法意义上的“国家规定”，以及如何理解“疫情防控期间”“囤积居奇”等法律适用问题，既影响到罪与非罪的认定，也关乎到企业的生死存亡。
一
违反国家有关市场经营、价格管理等规定是否属于违反刑法意义上的“国家规定”
根据我国《刑法》第225条之规定，构成非法经营罪的前提是哄抬物价行为违反“国家规定”。我国《刑法》第96条规定，违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。从法律层面而言，国家有关市场经营、价格管理等规定，集中体现在我国《价格法》、《突发公共卫生事件应急条例》等法律、行政法规中。其中，《价格法》对“在突发事件发生期间哄抬物价”予以明确禁止，但未设置行刑衔接条款。《突发公共卫生事件应急条例》第52条规定“在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
尽管《价格法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律、行政法规严禁在疫情防控期间哄抬物价，但违反这些法律、行政法规，是否属于违反刑法意义上的国家规定，仍存在争议意见。有观点认为，我国《刑法》第225条将未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品等三种情形规定为非法经营罪，该三种情形的“违反国家规定”均指没有取得从业许可、经营许可等资质，没有经过国家批准。因此，根据立法本意，第225条规定的“国家规定”仅指国家法律、行政法规就相关经济活动作出的有关行政许可，包括从业许可、营业许可等资质许可，以此实现对非法经营罪的兜底条款作出限定解释，防止其处罚范围出现极度扩张，不利于市场经济的健康发展。相反观点则认为，尽管我国《刑法》第225条前三项规定均与国家特定的许可制度有关，但不能就此仅认定非法经营罪的构成仅限定为违反国家有关经营许可的法律、法规。事实上，不违反国家特定的许可制度，仍严重扰乱市场秩序的情形也大量存在，有必要作为犯罪来处理，如对于在规定的场所以外买卖外汇、明知是虚假信息仍通过信息网络有偿提供发布信息等行为，达到追诉标准的，也均以非法经营罪论处。
我们认为，物价波动在根本上是由市场经济规律决定的，供应少、需求多，物品价格就会上涨。在我国，计划经济时代存在的投机倒把罪，随着市场经济的确立，投机倒把罪也随之取消。在当前鼓励、保护民营经济发展的大背景下，更要防止刑事法律过度干预市场经济，防止办理一起案件毁掉一个企业。即使在疫情防控期间，对于上述哄抬物价等危害社会的行为，也要尽量缩小刑事打击面，如果刚刚达到刑事追诉标准或者超过追诉标准不大，行为人哄抬物价的行为并没有造成较大社会影响的，不宜作为犯罪处理。只有对于主观恶性深、客观危害后果十分严重的行为，并且行政监管处置手段不足以规制时，才可以动用刑事手段予以打击处理。
二
“在疫情防控期间”的准确认定
“在疫情防控期间”与“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间”作为哄抬物价等行为适用非法经营罪的时间维度要件，是认定成立非法经营罪的前提。也就是说，在疫情防控工作启动之前或者疫情防控工作结束之后，囤积居奇、哄抬物价等行为均不具有严重社会危害性，不能作为刑事犯罪处理。那么，疫情防控期间的起始和终止时间应该如何确定呢？
根据《国家突发公共卫生事件应急预案》等规定（在《传染病防治法》及其《实施办法》等法规解释中未见明确直接规定），发生突发公共卫生事件时，事发地的县级、市（地）级、省级人民政府及其有关部门按照分级响应的原则，根据相应级别采取划定控制区域、疫情控制措施、维护社会稳定等应急反应措施。其中，“严厉打击哄抬物价、囤积居奇等违法犯罪”是维护社会稳定的明确要求。同时，该预案第4.4条规定，突发公共卫生事件应急反应的终止需符合以下条件，即突发公共卫生事件隐患或相关危险因素消除，或末例传染病病例发生后经过最长潜伏期无新的病例出现。其中，特别重大突发公共卫生事件（如此次疫情）由国务院卫生行政部门组织有关专家进行分析论证，提出终止应急反应的建议，报国务院或全国突发公共卫生事件应急指挥部批准后实施。
因此，我们认为，在各级政府启动、终止突发公共卫生事件应急响应机制具有公开性和覆盖性的情况下，以此作为疫情防控期间的起止时间具有明确性和可操作性，也未偏离一般国民的预测可能性。同时，与“在疫情防控期间”相关联的是，囤积居奇、哄抬物价等作为犯罪来处理，是否局限于发生公共卫生事件的特定地域呢？对此，应当具体问题具体分析。如果其他地区的囤积居奇、哄抬物价等行为与公共卫生事件发生地有关，并严重影响到发生地的市场经济生活秩序，则可以认定为犯罪。
三
“囤积居奇”行为入刑的具体认定标准
根据国务院《价格违法行为行政处罚规定》，囤积居奇是指除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫后仍然继续囤积的行为。同时，《疫情价格指导意见》对囤积居奇防疫用品的具体情形作出了细分规定:①生产防疫用品及防疫用品原材料的经营者，不及时将已生产的产品投放市场，经市场监管部门告诫仍继续囤积的；②批发环节经营者，不及时将防疫用品、民生商品流转至消费终端，经市场监管部门告诫仍继续囤积的；③零售环节经营者除为保持经营连续性保留必要库存外，不及时将相关商品对外销售，经市场监管部门告诫仍继续囤积的。
我们认为，结合上述行政规定，司法机关在适用司法解释时，要严格按照囤积居奇的涵义区分罪与非罪：①对于表面上符合“囤积居奇”，但实质上具有正当化事由时，如符合“生产自用”“按照政府或者政府有关部门要求，为防疫需要进行物资储备或者计划调拨”等，则不能认定行为人实施了危害社会的行为。②由于“不及时”本身缺乏客观评判标准，只有“超出正常的存储数量或者存储周期”，才能认定属于“不及时”投放、流转、销售。在我国，相关政策因时因地具有多变性，评判标准必须回归相关商品、行业及具体企业经营者以往形成的相对固定的投放时节、数量、惯例、存储周期、规律等，从而综合评判是否属于“不及时”。否则，“不及时”的判定将会沦于办案者的一家独断。③只有经过市场监管部门告诫仍继续囤积的，才可以认定为“囤积居奇”。需要注意的情形是，“对于零售领域经营者，市场监管部门已经通过公告、发放提醒告诫书等形式，统一向经营者告诫不得非法囤积的，视为已依法履行告诫程序”的做法，虽然可以有效降低监管成本，提高执法效率，但该规定的适用应以市场监管部门已实施线上（如官方网站、微信公号、微博、电视宣导、电话通知、联动平台等）和线下（如服务大厅、重点经营枢纽点、重点商超单位）的全方位公告、提醒措施为前提，并留存经营者确实不知相关公告以阻却犯罪故意的辩解余地。
四
“哄抬价格”行为入刑的具体认定标准
根据《价格法》第14条、《价格违法行为行政处罚规定》第6条第1款规定，经营者不得有捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高、过快上涨的行为。作为上述规定之具体实施细则《价格违法行为行政处罚实施办法》（部门规章）对“哄抬价格”的相关情形予以明确规定：①捏造、散布涨价信息，大幅度提高价格的；②生产成本或进货成本没有发生明显变化，以牟取暴利为目的，大幅度提高价格的；③在一些地区或行业率先大幅度提高价格的；④囤积居奇，导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨的。
此外，《疫情价格指导意见》也列举了四种构成“哄抬价格违法行为”的情形：①在销售防疫用品过程中，强制搭售其他商品，变相提高防疫用品价格的；②未提高防疫用品或者民生商品价格，但大幅度提高配送费用或者收取其他费用的；③经营者销售同品种商品，超过1月19日前最后一次实际交易的进销差价率的；④疫情发生前未实际销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的。
虽然上述部门规章对哄抬物价的情形作出了具体规定，但由于不属于法律、行政法规的明确范畴，故不能直接作为刑事犯罪构成要件的认定基础和依据。鉴于此，我们认为，在参照部门规章的情况下，仍需结合刑法及相关司法解释的规定进行实质评判，只有大幅提价、谋取暴利，严重扰乱市场秩序的情形，才可以认定为刑法意义上的哄抬物价，如最高检察院发布的首批十个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例之广东廉江谭某某涉嫌非法经营案中，防疫期间的口罩价格是平时的12倍。对于一般的哄抬物价行为，由于不具有刑法意义上的“严重社会危害性”，不宜认定为犯罪，而直接作出行政处罚即可。
此外，关于如何认识哄抬物价与囤积居奇的关系，从《价格违法行为行政处罚实施办法》、《疫情价格指导意见》等表述看，后者是前者的表现情形或手段，具有包含与被包含的关系；而从文义解释和实践表现而言，后者一般作为前者的预备阶段存在，从而在刑事犯罪构成评价方面，后者具有较低不法性的独立意义，也就意味着，在涉及具体定罪时更多是两者择一具备即可。
五
违法数额较大或者“其他严重情节”情形的认定
关于违法所得数额较大的认定标准，两高两部的上述司法解释并未作出明确规定。最高检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条规定，违反国家规定，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在1万元以上；单位非法经营数额在50万元以上或者违法所得额在10万元以上的，应予立案追诉。
我们认为，由于不同非法经营情形所造成的社会危害并不一致，刑法及相关司法解释关于不同情形的入罪数额标准并不一致。如个人、企业非法经营出版物的数额分别在15万和50万元以上，或者违法所得数额分别在5万和15万元以上的应予追诉；非法买卖外汇20万美元以上或者违法所得5万元以上的应予追诉；非法经营电信业务数额在100万元以上的应予追诉。可见，最高检察院、公安部将所有其他非法经营情形的入罪标准作出一刀切规定，实乃忽视了市场经济社会的多样性和复杂性，也即将囤积居奇、哄抬物价等情形的非法经营数额按上述追诉标准执行存在明显不合理之处。因此，建议两高就囤积居奇、哄抬物价等情形的入罪标准作出进一步规定，以明确法律适用依据。
关于囤积居奇、哄抬物价等情形是否属于“其他情节严重”的认定。我们认为，将囤积居奇、哄抬物价当作犯罪来处理，本就属于适用“口袋罪”的“兜底条款”，已超出了国民的一般预期，故而对于何为“其他情节严重”应当严格限定解释。只有对于那些主观恶性深、社会危害十分严重的情形才可以认定为“其他情节严重”。例如虽未达到数额较大的追诉标准，但两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又在疫情防控期间囤积居奇、哄抬物价的，或者捏造或者散布疫情扩散、防治方面的虚假信息，引发群众大面积恐慌，进而引发社会稳定事件的，或者在同一次疫情防控期间，有两次以上哄抬价格违法行为的。
“取消非法经营罪”的呼声由来已久，其原因既与该空白罪状条款本身涉嫌违背罪刑法定明确性原则有关，更与其在司法实用主义指挥下罔故刑法谦抑性原则任性挥舞刑事大棒相关。这就意味着，“严重扰乱市场秩序”不是也不能是简单的重复，而是关乎该罪实质危害性的本质判断，关乎如何扎紧“口袋罪”的敞口，其在罪状最后再次设置了适用的卡口，特别是对缺乏违法所得数额的情形，只有经营者具备个别抬价行为对市场形成不良示范作用，且与其他经营者哄抬提价的行为具有关联性或因果性；或者，经营者本身处于市场支配或垄断地位，其抬价行为具备扰乱市场秩序的不被允许的风险等情形时，才可能考虑纳入刑事犯罪构成要件的评价范畴。
The End
作者简介
赵志成 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：诉讼仲裁
陈运红 顾问
北京办公室
业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管
严海杰 律师
北京办公室 争议解决部
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