业绩补偿中投资机构的税务风险及法律建议

原创郭克军倪勇军等中伦视界 2024-07-01

作者：郭克军倪勇军高如枫刘永超张舜宇

作为优化资源配置、促进产业整合的手段之一，股权投资及并购交易在过去几年间保持了良好的发展势头，而以业绩或上市为对赌条件的“对赌协议”则是投资机构防止信息不对称等所导致的潜在交易风险的常见交易配置。不过，对赌协议的执行容易引发一系列的涉税问题，而实践中对作为业绩补偿权利方的投资机构的税款征缴问题也是众说纷纭。

对赌协议的实质,是投资方与融资方为应对标的企业未来发展的不确定性、交易双方信息的不对称等风险而设计的股权补偿或金钱补偿（“业绩补偿”）等对未来标的企业的估值进行调整的协议，该等协议实质上已为最高人民法院于2019年11月8日所发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）所认可。尽管如此，因业绩补偿通常伴随股权、现金的交付，对于接受业绩补偿的投资机构而言，是否产生纳税义务则需结合业绩补偿的性质及对应会计处理、税法规定以及税务机关的征管实践等来讨论。

一

业绩补偿的性质

在确认接受业绩补偿是否引致纳税义务之前，需要先行确定投资机构收取业绩补偿的法律性质，即业绩补偿的安排是对初始投资行为中合同之债的调整还是初始投资完成后产生的新的合同之债。我们注意到，尽管业绩补偿实质上系对初始投资对价的调整，但因业绩补偿条款的表述、会计处理的要求、税务机关的执行等方面可能存在差异，造成了实践中对于业绩补偿的法律性质的认定存在较大差异。

1. 业绩补偿标的为现金

若业绩补偿标的为现金，对其性质的认定主要存在两种方式，第一种认定为以业绩补偿的现金来调减初始投资价格，第二种认定为投资机构于初始投资之外另行收到的所得。其中，对于所得的类型，实践中又多有违约金（违反承诺所支付的违约金）收入、捐赠/赠与收入、侵权赔偿收入等不同认定。

我们注意到，2014年5月5日，原海南省地方税务局下发了《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函〔2014〕198号），根据该文件，海南航空在对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本，而无需被视为海南航空另行取得的所得。

尽管原海南省地方税务局以复函的形式支持现金类业绩补偿的第一种认定方式，但其因缺少法律、行政法规等上位法的明确依据而在实践中备受挑战，而各地税务机关实践中对现金类业绩补偿的认定亦存在较大分歧。例如，2017年6月28日，上市公司斯太尔（SZ:000760）发布了《关于补缴以前年度企业所得税款的公告》。根据该公告，斯太尔根据证券监管部门（证监会及/或证券交易所）的要求将所收到的业绩补偿款认定为股东捐赠[1]，并且在会计处理上未确认收入而是调整入资本公积。斯太尔将业绩补偿款计入资本公积后依据《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》（国家税务总局公告2014年第29号，下称“29号公告”）的规定未在所得税上确认收入。之后，斯太尔收到湖北公安县税务局税源管理一分局出具的《税务事项通知书》，要求斯太尔将业绩补偿款认定为收入而非资本公积并补缴企业所得税款及滞纳金。这一处理方式与前述海南省的规定大相径庭。

我们进一步通过公开渠道进行了查询并注意到，根据业绩补偿安排的不同情形（如业绩补偿支付方是否为控股股东），上市公司对于收购项目中的业绩补偿款的性质认定及会计处理均存在一定的差异。例如，大洋电机（SZ:002249）根据补偿支付方的不同，将业绩补偿款部分计入资本公积、部分计入营业外收入，润邦股份（SZ:002483）、莎普爱思（SH:603168）、ST尤夫（SZ:002427）等上市公司有关对外投资案例的信息披露中将所收取的业绩补偿款计入营业外收入，而光电股份（SH:600184）、天康生物（SZ:002100）、ST新梅（SH:600732[2]）等上市公司有关对外投资案例的信息披露中则将所收取的业绩补偿款确认为股东捐赠，计入资本公积科目。

基于上述信息，我们理解，尽管公开披露的上市公司对外投资案例就其收取的业绩补偿款在会计上存在计入资本公积和营业外收入两种处理，在所得税上也存在计入和不计入应税所得两种执行方式，但这些处理和执行方式均系将收取业绩补偿款作为一个独立的法律行为进行认定，并未将收到的业绩补偿款与初始投资的对价调整进行勾稽。当然，该等安排可能系结合法律关系判断、会计处理要求以及税务机关意见等各种影响因素的折衷处理。

2. 业绩补偿标的为股权

若业绩补偿标的为股权，补偿股权的形式通常表现为原股东直接以零对价将股权转让给投资机构或由投资机构以零对价或法律允许的最低价对标的企业进行增资。

结合对赌协议的整体安排，无论是通过股权转让的方式还是增资的方式实施，股权补偿的实质系对初始交易中的投资机构出资所认购的股份数量的调整。不过，实践中因为股权补偿会涉及新增股份的发行或存量股份的转让等资产交付，以及股东（大）会审议等程序履行，股权补偿通常会被认定为一个独立的法律行为而较难与初始交易涉及的估值调整事项进行关联。

若股权补偿通过投资机构对标的企业进行增资实施，尽管对价可能较低，但为了确保资本充实，增资对应的注册资本的实缴出资依然涉及投资机构相应的资金支出，否则，未完成实缴出资的股权依然存在一定的瑕疵。

若股权补偿系通过标的企业原股东直接零对价或低对价向投资机构转让股权实施，投资机构将成为业绩补偿交易中涉及的股权转让的受让方，而业绩补偿义务方则成为转让方。

二

所得税处理

1. 基本法律规定

根据《中华人民共和国企业所得税法》的基本规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：“…（四）股息、红利等权益性投资收益；…（八）接受捐赠收入；（九）其他收入。”《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（下称“实施条例”）进一步对接受捐赠收入和其他收入进行了定义：接受捐赠收入，是指企业接受的来自其他企业、组织或者个人无偿给予的货币性资产、非货币性资产；其他收入，包括违约金收入等。

对于收入确认时间，实施条例明确，接受捐赠收入按照实际收到捐赠资产的日期确认收入的实现。而《国家税务总局关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2010年第19号）进一步规定，企业接受捐赠收入，不论是以货币形式、还是非货币形式体现，除另有规定外，均应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。

另外，根据29号公告的特殊规定，对于股东划入资产：凡合同、协议约定作为资本金（包括资本公积）且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础；凡作为收入处理的，应按公允价值计入收入总额，计算缴纳企业所得税，同时按公允价值确定该项资产的计税基础。

2. 业绩补偿的纳税义务分析

如前所述，尽管原海南省地方税务局曾经下发琼地税函〔2014〕198号，但该文件仅针对个案适用，并不具备普遍适用效力且并未被其他省市及地区广泛参考。实务中，大多数税务机关仍认为初始投资和业绩补偿在所得税上应作为互不相关的两个交易分别处理。在此观点之下：

（1）若业绩补偿标的为现金，业绩补偿原则上会被界定为应税收入（捐赠收入、违约收入等）。在投资机构以自身股权作为投资对价时，标的企业的原股东会因接受股权而成为投资机构的股东，在此情况下，若现金补偿系由投资机构的股东向投资机构作出，如会计上将该收入计为股东捐赠并做资本公积处理（可以参考光电股份（SH:600184）、天康生物（SZ:002100）、ST新梅（SH:600732）等上市公司），则可以主张业绩补偿收入可以适用29号公告的规定而无需纳税。不过，该等操作存在不被税务机关认可的风险，如斯太尔（SZ:000760）案例中即被税务部门要求确认收入并补缴税款。

（2）若业绩补偿标的为股权且通过增资实施，一般而言，增资交易并不直接导致投资机构确认应税收入。但须注意的是，通过增资所获得的注册资本在《中华人民共和国公司法》项下有实缴出资的义务，该等支出涉及的成本需要提前考虑。另外，投资机构的实际出资额可作为其取得的补偿股权的计税基础。

（3）若业绩补偿标的为股权且通过股权转让实施，在对价不为零的情况下，投资机构以其所支付的对价作为购入股权的计税基础，而转让股权的股东（假设为法人股东）则相应将取得的对价确认为应税收入。在对价为零的情况下，投资机构应作接受捐赠处理，将所取得股权的公允价值（在实务中，股权的公允价值可能考虑参考股权对应的净资产价值，其可能适当低于股权的估值）确认为收入；相应地，转让股权的股东应当做所得税视同转让处理，将所转让股权的公允价值确认为收入，同时由于该等无偿股权转让不符合公益捐赠的扣除要求，因此其在会计上确认的相应支出无法在税前扣除。

值得注意的是，如果标的企业的股东有自然人，投资机构通过增资获得补偿时，实务中部分税务机关可能认为该等价格不公允的增资实际导致了自然人股东的权益转移，进而将其视同为股权转让要求自然人股东缴纳个人所得税。另外，如果补偿义务人为自然人，其以零对价或低对价向投资机构转让股权时，可能需要按照现行股权转让个人所得税的相关规定，核定收入进而确定所得并交纳个人所得税。

三

业绩补偿的纳税风险及建议

综合上述分析，我们理解，有关投资机构所收取的业绩补偿的认定在实践中并无统一的规则，税务机关也未在税务征管实践中就此形成一致的意见。结合通过公开渠道查询的上市公司案例，业绩补偿通常会被确认为单独的“营业外收入”，而仅在业绩补偿的义务方同时为业绩补偿的接收方的股东的前提下，存在将该“收入”确认为资本公积并免于纳税的可能，不过该等处理在实务中仍然存在不被税务主管机关认可的风险（如斯太尔因该等处理被税务主管机关追缴往年税款及滞纳金）。

为管理交易的税务成本，投资机构可尝试在实践中结合琼地税函〔2014〕198号的文件精神以及业绩补偿安排的背后所蕴藏的商业实质（即调整初始投资的对价而非一次单独的营业外收入），与主管税务机关进行沟通以期在此基础上进行税务处理。

值得一提的是，对业绩补偿的税务处理将直接影响投资机构所获得的标的企业股权的计税基础，并进而影响后续投资退出的成本确定。基于此，建议投资机构与税务机关的沟通在通盘考虑税收义务的前提下进行。

四

业绩补偿条款建议

根据税法规定，并结合征管实践和业绩补偿背后的商业实质安排，为有效防范投资机构签订对赌协议所带来的税收不确定性，除与主管税务机关进行沟通之外，还可尝试实施诸如以下措施来管理风险：

1. 调整初始投资的付款安排

我们理解，之所以税务机关大多要求初始投资及业绩补偿安排分别纳税，原因之一即是从形式上看，初始投资的协议已经确定了投资的全部对价并会在交割时全部支付给标的企业或标的企业的原股东，而业绩补偿是根据业绩补偿条款的安排由标的企业或原股东向投资机构另行返还或补偿的现金或股权。

基于上述原因，投资双方可考虑将初始投资交割时确定的对赌安排整体调整为投资机构先行支付交易底价并在业绩达成一定目标后另行支付其他对价。在此前提下，投资机构既可以确保交易安全，又不会因交易对价的调整而产生应税“收入”。不过，该等交易安排并非中国境内股权投资交易市场的交易惯例，该条款的安排将在一定程度上提高交易谈判难度。

2. 调整投资的形式

在符合投融资双方商业目的的条件下，可考虑将包含业绩补偿安排的投资方案通过税务处理上确定性更高的形式来实施。比如，在初始投资时，可将投资款项拆分为股权投资和债权投资两部分，后续如果投资标的企业业绩未达标，则将债权转为股权即可实现类似股权补偿的效果，而清偿债务即可实现类似现金补偿的效果。如选择债务清偿，为确保标的企业运营资金的充足，可约定原股东配套向标的企业注资，从而达到原股东向投资机构补偿现金的效果。债转股和债务清偿均是税务处理非常明确的交易形式，投资机构在交易当期并不会产生应税收入。

在此股债相结合的安排下，如果标的企业业绩达标，则将债权投资无需偿还的部分作为股东投入处理，适用29号公告的规定计入标的企业资本公积，不增加投资机构的股权比例。

3. 保留业绩补偿方案的选择权

如前所述，现金补偿、有对价股权补偿、零对价股权补偿在实践中面临的风险不同，不同地区的税务机关对同一种补偿方式的实务处理亦存在一定差异。有鉴于此，建议投资机构在确定业绩补偿的方式时，要求更多的选择权且明确其具有选择的主动权。由此，投资机构可在业绩补偿的条件触发后，依据业绩补偿义务方的现金流情况、税务风险以及主管税务机关的执行方式等各种因素做出更有利于己方的选择。

4. 明确费用承担主体

如上所述，股权补偿涉及以增资的方式实施的，增资对应的注册资本存在实缴义务，而无论股权补偿还是现金补偿均面临一定的税务风险。

有鉴于此，投资机构可考虑在初始投资的交易文件中明确：（1）业绩补偿中，涉及的股权补偿应当是已完成实缴且无任何第三方权利的股权；（2）业绩补偿中，涉及业绩补偿义务方的纳税义务的，由其自行承担（如以股权转让方式实施的股权补偿中，补偿义务方做视同转让处理）；（3）业绩补偿中，股权补偿以及现金补偿所对应的份额、金额均为投资机构应得的净额，为获得该等业绩补偿而需支付的任何费用（包括但不限于注册资本实缴的费用、税费等）均由业绩补偿义务方承担，若因法律法规或其他原因由业绩补偿权利方实际承担，业绩补偿义务方应当在一定期间内予以足额补偿。

[注]

[1] 注：斯太尔的初始交易为发行股份购买资产，标的企业的原股东收到的交易对价为斯太尔发行的股份。其后，因初始交易的业绩承诺未达标，标的企业的原股东，也即斯太尔的现有股东，需向初始交易中的收购方斯太尔进行现金补偿。

[2] 注：已更名为爱旭股份。

The End

作者简介

郭克军律师

北京办公室合伙人

业务领域：资本市场/证券, 私募股权与投资基金, 银行与金融, 环境、能源与资源

倪勇军律师

上海办公室合伙人

业务领域：税法与财富规划, 公司/外商直接投资, 一带一路与海外投资

高如枫律师