《出口管制法》正式通过：制度解读与合规应对
10月17日，广受关注的《中华人民共和国出口管制法》（“《出口管制法》”）经第十三届全国人大常委会第二十二次会议正式表决通过，将于今年12月1日起生效实施。
《出口管制法》在生效实施后将成为我国正在快速发展完善的出口管制法律体系中的“基本法”，在法律层面构建了我国出口管制制度的基本框架和程序规则。在近年来贸易摩擦不断升级、相关国家加强出口管制执法的大背景下，《出口管制法》的出台为我国实施全面、灵活的出口管制政策以应对国际新形势提供了制度保障。
本文将对《出口管制法》确立的出口管制基本框架和程序规则进行简要介绍，并从实务的视角，分析《出口管制法》对相关企业的影响，并就相关企业如何应对提出参考建议。
一、《出口管制法》的管辖范围：人、物和行为三重维度
1、受规制的主体
《出口管制法》规制以下几类从事与进出口活动有关的主体：出口经营者、为进出口活动提供服务的第三方（包括提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的第三方）以及（境外）进口商和最终用户。
从受规制的主体可以看出，《出口管制法》具有一定的域外管辖效力。第44条明确规定，“中华人民共和国境外的组织和个人，违反有关出口管制管理规定，危害中华人民共和国国家安全和利益，妨碍履行防扩散等国际义务的，依法处理并追究其法律责任”。此外，《出口管制法》还规定了针对境外进口商和最终用户的“管控名单”制度（详见下文）。如果境外主体违反了其在《出口管制法》项下的相关义务（例如违反最终用户和最终用途管理要求等），其可能会被列入“管控名单”（及/或“不可靠实体清单”，亦详见下文）等，从而显著影响其业务经营。
2、管制物项
在《出口管制法》项下，管制物项是相关主管部门对受规制主体的进出口活动采取管制措施的管辖权连接点，即相关主管部门根据《出口管制法》实施的管制措施原则上不及于受规制主体的不涉及管制物项的进出口活动[1]。
从种类上来看，《出口管制法》规定的管制物项包括：
两用物项、军品、核；
其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项；
（管制）物项相关的技术资料等数据。
值得特别注意的是，“物项相关的技术资料等数据”是最终通过的《出口管制法》在其二审稿的基础上新增加的内容。据报道，在《出口管制法》三审稿的审议过程中，曾有委员建议将“技术资料等数据”修改为“源代码、算法、技术资料等数据”，以进一步明确管制内容、“更好保护我国科技企业在海外的合法权益”[2]。虽然最终通过的《出口管制法》并未采纳该建议，但是不能排除相关主管部门在执法实践中将管制物项相关的源代码、算法等纳入“技术资料”的范围的可能性。
对于具体的管制物项，相关主管部门将通过出口管制清单、名录或目录（统称为“管制清单”）予以公布。同时，为了保留灵活性，《出口管制法》也确立了临时管制制度，即相关主管部门可以通过履行相关程序，对管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制（本文所称管制物项，如未特别区分，均包括临时管制物项）。
3、受管制的“出口”活动
受规制主体从事的涉及管制物项的以下“出口”活动是出口管制措施的直接对象：
从中华人民共和国境内向境外转移管制物项；
中国主体向外国主体提供管制物项；
管制物项的过境、转运、通运、再出口；
从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口。
《出口管制法》对于在草案征求意见过程中广受关注的“再出口”“视同出口”等行为仅作了原则性的规定，具体认定规则仍有待《出口管制法》实施条例和相关主管部门的执法实践进一步明确。业界普遍认为，《出口管制法》原则性规定的“中国主体向外国主体提供管制物项”，并未限定“提供”行为发生的地点，在文义上能够同时涵盖或涉及“视同出口（deemed export）”“境内转移（in-country transfer）”和“再出口（re-export）”三类“出口”行为。
二、出口管制措施：多层次、多角度的管制体系
1、出口许可
管制物项的出口受制于出口许可制度。出口经营者在出口管制物项前，应当向相关主管部门申请许可。相关主管部门在审查出口经营者提出的许可申请时，需要综合考虑的因素包括：国家安全和利益、国际义务和对外承诺、出口类型、管制物项敏感程度、出口目的国家或者地区、最终用户和最终用途、出口经营者的相关信用记录及法律、行政法规规定的其他因素。
对于最终用户和最终用途，出口经营者有义务提交由最终用户或者最终用户所在国家和地区政府机构出具的证明文件，而最终用户也有义务承诺不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让。此外，出口经营者和进口商还有义务在发现最终用户或者最终用途有可能改变的情况下立即向相关主管部门报告。
《出口管制法》还允许相关主管部门在审查出口经营者提出的许可申请过程中还可以基于出口目的地以及特定交易对象评估，以增强出口许可制度的灵活性。在执法实践中，不排除相关主管部门会对出口目的地以及境外进口商和最终用户依照不同风险等级采取分类处理的做法。
2、管控名单
管控名单与美国出口管制制度中的“实体清单”（Entity List）有一定相似性。一旦相关（境外）主体被列入管控名单（“被管控实体”），相关主管部门可以对其采取必要的限制性措施，例如禁止、限制有关管制物项交易，责令中止有关管制物项出口等。相应地，出口经营者不得违反规定与该等被管控实体进行交易。
具体来说，存在以下情形之一的境外进口商和最终用户，可能会被列入管控名单：
违反最终用户或者最终用途管理要求的；
可能危害国家安全和利益的；
将管制物项用于恐怖主义目的的。
管控名单与“不可靠实体清单”的关系
2020年9月19日，商务部发布了《不可靠实体清单规定》（商务部令2020年第4号），并据以建立不可靠实体清单制度，拟对实施特定行为的外国实体采取相应的限制措施[3]。截至目前，商务部尚未公布第一批不可靠实体清单。
管控名单与不可靠实体清单存在一定关联，例如其均针对存在危害“国家安全”和“利益”行为的实体，其限制性措施均包括限制或禁止相关实体的进出口交易等。
但是，总体来看，管控名单与不可靠实体清单是两套并行的制度，并不必然存在衔接安排。并且，相比之下，不可靠实体清单的“制裁性”更强（管控名单项下的限制性措施仅基于特定的管控物项，而不可靠实体清单项下的限制性措施可能涵盖包括民用物项在内的全部物项，此外还包括限制境内投资、限制相关人员入境和罚款等）。如果以美国的制度相对比，不可靠实体清单更类似美国经济制裁制度中的特别指定清单（SDN List），而管控名单更类似美国出口管制制度中的“实体清单”（Entity List）。
3、禁运
禁运是《出口管制法》项下最为严格的管制措施。具体而言，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，相关主管部门会同有关部门可以采取以下禁运措施：
禁止相关管制物项的出口；
禁止相关管制物项向特定目的国家和地区的出口；
禁止相关管制物项向特定组织和个人（例如受管控实体等）出口。
三、出口管制合规制度与出口便利措施
《出口管制法》首次在法律层面明确了企业建立健全出口管制内部合规制度的重要性，意在与国际通行做法接轨。要求企业内部建立并完善合规制度是美国、欧盟等法域的出口管制制度中的重要部分。
作为对合规建设的鼓励和肯定，《出口管制法》还明确，出口经营者“建立出口管制内部合规制度，且运行情况良好的”，相关主管部门可以对其出口有关管制物项给予通用许可等便利措施。通用许可等便利措施能够使得出口型企业在货物出口环节的行政审批成本大大降低，这将会形成对企业加强出口管制合规的重大激励。
四、法律责任：行政与刑事责任交叉
《出口管制法》对出口经营者和为进出口活动提供服务的第三方的出口管制违法行设置了较重的行政处罚标准。单次出口管制违法行为导致的行政罚款金额最高可达违法经营额的二十倍。除此之外，相关主管部门还可能根据具体情形，处以没收违法所得、吊销相关管制物项出口经营资格、在一定期限内不受理出口许可申请等行政处罚。对于因出口管制违法行为受到行政处罚的企业，相关主管部门还可以对该等企业的主管人员和其他直接责任人员采取禁止其在一定期限内从事有关出口经营活动或终身禁入的措施。
此外，《出口管制法》还明确了“出口禁止出口的管制物项”和“未经许可出口管制物项”两类行为可能会导致刑事责任。在现行的刑法规定下，该等行为可能会以“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”“非法经营罪”等罪名定罪处罚。值得注意的是，这几项罪名都适用“双罚制”，即在企业被认定构成犯罪的情况下，对企业的犯罪行为直接负责的主管人员和其他直接责任人也可能会追究相应的刑事责任（如罚金、徒刑等）。
五、如何应对《出口管制法》对企业带来的影响？
《出口管制法》的实施将会对中外企业的进出口业务产生重大、直接的影响，同时也对企业的出口管制内部合规工作提出挑战。我们建议相关企业从以下方面做好应对工作：
内部自查，梳理产品线和供应及销售链，做到准确归类（进）出口产品、充分了解上下游交易对象。在《出口管制法》生效前，结合最新的管制清单，对拟（进）出口物项进行全面的梳理排查，准确判断物项是否属于管制物项；在无法做出准确判断时，积极寻求外部专业人士的帮助或向相关主管部门提出咨询，确保对（进）出口物项的准确分类。此外，逐个排查交易对象的情况，关注其是否在被采取管制措施的或被确定为高风险等级的目的国家或地区、是否是被纳入管控名单、不可靠实体清单等实体名单（如有），确保对交易对象的充分了解。
防患未然，调整高风险的现有业务流程，在业务文件中增加标准合规条款（如进口商、最终用户承诺等）。结合《出口管制法》有关规定，重新审查现有的（进）出口业务流程，针对高风险的业务流程提出改进方案，增强合规建设和保护，例如在标准合同中增加出口管制合规条款、要求交易对象出具最终用户和最终用途承诺等。
建立完善的内部合规制度，加强合规培训宣传。树立起企业出口管制合规文化，建立内部合规制度，并对员工、供应商、销售客户定期开展出口管制合规培训，保证企业的（进）出口业务良性运转，以便向相关主管部门申请适用出口许可的便利措施，降低出口流程的成本和时限，加快货物流通，从而获得更好的经济效益。
[注]
[1] 在少数情况下，相关主管部门根据《出口管制法》实施的管制措施也会适用于不属于管制物项但可能存在特定风险的物项。《出口管制法》第12条第3款规定：出口管制清单所列管制物项以及临时管制物项之外的货物、技术和服务，出口经营者知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在以下风险的，应当向国家出口管制管理部门申请许可：（一）危害国家安全和利益；（二）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；（三）被用于恐怖主义目的。
[2] 参见中国人大网：“全国人大常委会委员分组审议时建议将源代码和算法一并列入管制物项”，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/0998a6a07d6e44b9be1d2ca48335f493.shtml。
[3] 参见商务部网站：“不可靠实体清单规定（商务部令2020年第4号）”，访问地址：http://www.mofcom.gov.cn/article/b/fwzl/202009/20200903002593.shtml。
The End
作者简介
李瑞 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：收购兼并, 合规/政府监管, 反垄断与竞争法
刘利柯 律师
北京办公室 公司部
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