开发区投资应注意的若干法律问题
2021年3月1日，商务部印发《关于围绕构建新发展格局做好稳外资工作的通知》，其中明确推进国家级经开区创新提升，发挥国家级经开区产业集聚优势，培育电子信息、智能制造、生物医药等战略性新兴产业和先进制造业集群。充分了解开发区的监管情况对在中国投资取得成功至关重要。
一.
开发区发展概况
改革开放早期，国务院开始审批设立开发区。上世纪80年代末，各地为了吸引外资、促进经济发展，设立各类开发区。随着开发区发展，问题频发，为了应对开发区热，1993年4月28日，国务院发布了《关于严格审批和认真清理各类开发区的通知》[1]，其中明确，设立各类开发区实行国务院和省、自治区、直辖市人民政府两级审批制度，省、自治区、直辖市以下各级人民政府不得审批设立各类开发区。1997年4月15日，中国共产党中央委员会及国务院发布《关于进一步加强土地管理、切实保护耕地的通知》[2]，再次要求各级地方政府撤销未经国务院和省级政府批准的各类开发区。2003年7月30日，国务院办公厅发布《关于暂停审批各类开发区的紧急通知》，明确要求各省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部门，一律暂停审批新设立和扩建各类开发区。开发区的监管逐渐规范。
2018年2月26日，国家发展改革委、科技部、国土资源部、住房城乡建设部、商务部、海关总署发布《中国开发区审核公告目录（2018年版）》（以下简称“《目录》”），对现有开发区进行了梳理，《目录》收录2543家开发区，包括国家级开发区552家、省级开发区1991家，并未收录省级以下开发区。
二.
开发区法律定位
与一般政府如市级政府、县级政府不同，我国对于开发区的管理尚未出台统一的规范。1995年，建设部曾发布《开发区规划管理办法》，但已经于2010年12月31日失效；1996年国家科学技术委员会（已变更为科技部）发布《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》，但仅就国家高新技术产业开发区进行规范；2007年商务部、科技部及国务院法制办曾就《国家级开发区管理条例（草拟稿）》征求意见，其中提出将开发区定位为“政府的派出机关”，但是最终也并未生效。
一些省份出台了开发区相关管理条例。如江苏省人民代表大会常务委员会曾在2018年1月24日发布《江苏省开发区条例》，其中明确：开发区包括经国务院批准设立的国家级经济技术开发区、高新技术产业开发区和省人民政府批准设立的省级经济开发区、高新技术产业开发区；山东省人民代表大会常务委员会在2016年7月22日发布《山东省经济开发区条例》，其中提出：经济开发区，包括国务院批准设立的经济技术开发区（统称国家级开发区）和省人民政府批准设立的经济开发区、工业园区（统称省级开发区）。
三.
开发区作出承诺是否有效？
一般行政法理论认为，行政主体是指对外以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织，其重要特征是实施者能够以独立名义从事行政活动并承担相关法律责任。判断开发区作出的承诺是否有效，关键是明确开发区是否可以被认定为行政主体。
目前，行政主体包括行政机关和被授权组织。行政机关一般指按照国家宪法和有关组织法[3]的规定而设立的，代表国家依法行使行政权，组织和管理国家行政事务的国家机关。被授权组织一般是指，行政机关以外的经授权获得行政主体资格的社会组织。根据《行政诉讼法》[4]，我国被授权组织授权来源为法律、法规以及规章。判断开发区作出承诺是否有效，主要标准即判断其授权文件。一般而言，国家级及省级开发区的设立会有专门国务院或省政府的批复。比如，北京经济技术开发区作为国家级经济技术开发区，其设立依据为《国务院关于设立北京经济技术开发区的批复》（国函〔1994〕89号）。
最高人民法院（以下简称“最高法”）在2018年2月8日起生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称“《行诉解释》”）[5]中明确提出，当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告，通过司法解释明确了国务院及省级政府批准的开发区行政诉讼主体资格。
此外，最高法在2018年8月10日发布《对十三届全国人大一次会议第4913号建议的答复》也进一步进行了解释，提出我国各类型、各层级开发区管理机构数量众多、分布广泛，由于其并非是宪法和各级人民政府组织法规定的行政机关，全国层面又没有制定一部统一的开发区管理法律规范，导致开发区管理机构的行政主体资格争议很大。《行诉解释》有效回应了当前我国各类开发区管理机构参与行政诉讼的“资质”问题，从行政管理实践出发，消除了较高层次的开发区管理机构参加行政诉讼的主体障碍。
值得注意的是，最高法在2019年12月12日发布的《行政协议解释参考案例》第八个案例“安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案”中也对上述规定进行明确。在该案中，安吉县人民政府设立的临港管委会在撤销后与安吉展鹏金属精密铸造厂签订《企业搬迁补偿协议书》，浙江省高级人民法院二审确认该管委会签订协议行为违法。浙江省高级人民法院指出：临港管委会系由安吉县人民政府等以规范性文件设立并赋予相应职能的机构，其不具有独立承担法律责任的能力，无权以自己的名义对外实施行政行为，该管委会被撤销后，更无权实施签约行为。
综上所述，国务院及省级政府批准的开发区管理机构可以作为独立的行政诉讼主体，并且在实践中多地国家级及省级开发区在授权范围内作出的承诺有效。建议企业在投资前对开发区政府法律地位展开调查，核查开发区设立依据、授权文件，以明确应该对投资承诺负责的行政主体。
四.
开发区是否可以承诺土地出让？
根据《土地管理法》[6]、《城市房地产管理法》[7]及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》[8]，土地使用权出让是由市、县人民政府的土地管理部门实施，土地使用权的出让主体是特定的，具有法定性。不具备出让行为法定主体资格的民事主体所从事的民事行为应当认定为无效。
并且《国务院办公厅关于促进开发区改革和创新发展的若干意见》[9]进一步明确，各类开发区用地均须纳入所在市、县用地统一供应管理。
我们理解，如果市县一级土地管理部门并未将土地出让的权限授权至开发区，则开发区不具备处分国有土地使用权的资格，其对土地出让相关承诺效力存疑。此外需要注意的是，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》[10]也明确开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。
五.
与开发区签订的投资协议是否能够约定仲裁？
根据2020年1月1日起生效的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）（以下简称“《行政协议司法解释》”）[11]，行政协议中仲裁条款无效。判断与开发区签署的协议是否能够约定仲裁，关键是确认协议是否为行政协议。
根据《行政协议司法解释》[12]，行政协议是指，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。典型的行政协议包括政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议、符合司法解释规定的政府与社会资本合作协议。
此外，最高法行政庭庭长黄永维在《行政协议司法解释》的新闻发布会[13]上表示，行政协议具有以下四个要素：
主体要素，即必须一方当事人为行政机关；
目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；
内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；
意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。通过对行政协议内涵的规定，明确行政协议与民事合同之间的区别。
由于与开发区签订的投资协议或备忘录（也称招商引资协议，下文不作特别区分）同时具有行政法上的权利义务内容和民事权利义务关系的双重性，如果对上述《行政协议司法解释》对行政协议的定义作广义的解读，则该投资协议因为形式上具有行政法相关要素内容，存在被认定成为行政协议的可能性，从而使得投资协议中的仲裁条款存在会被认定无效的风险。目前，在司法实践中主要有如下三种可能性：
1. 投资协议被认定具有民事协议与行政协议的双重性质
最高法在（2017）最高法行再99号香港斯托尔实业（集团）有限公司、泰州市人民政府经贸行政管理(内贸、外贸)再审行政裁定书[14]中指出，招商引资协议有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离。原告在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就招商引资协议的全部或部分内容提起民事诉讼或行政诉讼。在该案中，鉴于斯托尔公司因诉讼管辖等方面考虑，坚持选择行政诉讼程序寻求救济，则人民法院应同样予以尊重，并作为行政案件立案和审理。
2. 投资协议被认定为行政协议
最高法于2019年12月10日发布的《行政协议案件典型案例》中《崔某某诉徐州市丰县人民政府招商引资案》实质明确招商引资合同为行政协议。最高法指出，丰县政府发布《关于印发丰县招商引资优惠政策的通知》，作出招商引资的奖励承诺，但是相对人一直向政府主张兑现奖励承诺未果，政府对奖励条款作出限缩性解释，明确将相对人排除出奖励范围。最高法认为，政府依据上述通知作出奖励承诺，而相对人以实际行动欲完成此奖励行为，由此发生的纠纷属于行政合同争议，属于行政诉讼受案范围。
3. 投资协议被认定为民事协议
最高法在（2017）最高法民终350号重庆红星美凯龙企业发展有限公司合同纠纷民事二审判决书中指出，第六条规定甲方（玉东新区管委会）的义务主要是：协助乙方（重庆红星公司、广西拓福公司）办理《国有土地使用权证》、项目审批等手续，并给与乙方优惠政策。从约定内容可见，甲方协调乙方办理手续不是行政机关行使行政职权的行为，而是辅助另一方合同主体履行合同，非行政管理事项，亦属于民事合同。原裁定认定该案不属于民事诉讼受案范围，裁定对重庆红星司的起诉不予受理，确有不当。
综上所述，建议企业在与政府或政府授权的有关部门（如开发区）签订投资协议时，应理解与政府合同的法律风险，包括纠纷时有可能会在政府所在地法院与当地政府诉讼而不能约定仲裁解决纠纷的风险。
六.
如果投资协议被认定为行政协议，企业如何取得救济？
如上分析，与开发区签署的投资协议如果被认定成为行政协议，则企业只能通过行政诉讼的方式取得救济，相关管辖、诉讼时效、诉讼程序等问题均应符合《行政诉讼法》相关要求，不能通过仲裁解决争议。
需要注意的是，与民事诉讼相比，法院对于行政协议的合法性要求更高，根据《行政协议司法解释》，法院应对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。
[注]
[1]《国务院关于严格审批和认真清理各类开发区的通知》一、设立各类开发区，实行国务院和省、自治区、直辖市人民政府两级审批制度。省、自治区、直辖市以下各级人民政府不得审批设立各类开发区。
二、设立经济技术开发区、保税区、高新技术产业开发区、国家旅游度假区、边境经济合作区的审批权在国务院。凡要兴办上述各类开发区的，有关省、自治区、直辖市人民政府和国务院主管部门应认真做好前期规划和可行性研究的指导工作，并向国务院申报。
三、为吸收外资兴办工业、农业、国际旅游业和高新技术产业开发项目，各省、自治区、直辖市人民政府可根据本地区的资源情况、实际需要和条件，批准设立少量省级开发区（旅游度假区），在现有权限范围内制定有关优惠政策，并报国务院备案。但各省、自治区、直辖市人民政府批准设立的开发区，不得沿用国务院批准设立的各类开发区的名称和政策。
[2]《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》六、加强土地管理的执法监督检查：凡未经国务院或省级人民政府批准的各类开发区一律撤除，并立即停止一切非农业建设活动，限期复垦还耕；对已经国务院或省级人民政府批准的各类开发区未按计划进行开发的土地，要依法处理。
[3] 可参考《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。
[4]《中华人民共和国行政诉讼法(2017修正)》第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。
[5]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十一条 当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。
[6]《中华人民共和国土地管理法（2019修正）》第五条 国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。
县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。
[7]《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》第十二条 土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。
直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限，由直辖市人民政府规定。
[8]《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020修订）》第九条 土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。
第十条 土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。
第十一条 土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。
[9]《国务院办公厅关于促进开发区改革和创新发展的若干意见》（十七）严格开发区土地利用管理。各类开发区用地均须纳入所在市、县用地统一供应管理，并依据开发区用地和建设规划，合理确定用地结构。严格执行土地出让制度和用地标准、国家工业项目建设用地控制指标。推动开发区集约利用土地、提高土地利用效率，从建设用地开发强度、土地投资强度、人均用地指标的管控和综合效益等方面加强开发区土地集约利用评价。积极推行在开发区建设多层标准厂房，并充分利用地下空间。
[10]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正) 》第二条 开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。
本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效。
[11]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十六条 行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。
[12]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；
（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；
（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；
（六）其他行政协议。
[13]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》新闻发布会（2019年12月10日）
https://www.chinacourt.org/chat/fulltext/listId/52243/template/courtfbhcommon/subjectid/MzAwNMgxNoABAA==.shtml
[14]《香港斯托尔实业（集团）有限公司、泰州市人民政府经贸行政管理(内贸、外贸)再审行政裁定书（（2017）最高法行再99号）》本案协议有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离。海陵工业园管委会代表海陵区政府所作的权利义务的约定，涉及多个行政管理领域，多项行政管理职能，人民法院对此类约定的合法性、有效性进行审查，既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致，还应考虑行政管理领域的具体法律规定，约定对地方政府及其职能部门的约束力，以及合同的相对性原则的适用等。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关税收承诺、土地出让价款承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范之适用条款的合法性与合约性；而协议包含的工商、质监、房管、建设、交通等多个行政许可审批事项的约定，适用行政诉讼程序审理也更为适宜。尤其重要的是，本案斯托尔公司作为一审原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。如果斯托尔公司在一审诉讼期间或者根据一审法院的指引，选择通过民事诉讼解决本案纠纷，亦无不可。在此情形下，上级法院应当尊重当事人选择权，而不宜仅因协议定性问题推翻下级法院生效裁判。但鉴于斯托尔公司因诉讼管辖等方面考虑，坚持选择行政诉讼程序寻求救济，则人民法院应同样予以尊重，并作为行政案件立案和审理。
The End
作者简介
蔡荣伟
上海办公室 高级顾问
业务领域：投资并购和公司治理, 网络安全和数据保护, 诉讼仲裁
特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术
郭文青 律师
上海办公室 公司业务部
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