仲裁条款翻译引发的“惨案”：石家庄AG仲裁协议效力案再商榷 | 万邦仲裁

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编者按

万邦仲裁2018年8月8日刊登《ICC认定约定仲裁地“在中国”视为“在香港”：中国内地法院说不！》（点击阅读原文），介绍了石家庄中院（2011）石民立裁初字第00002民事裁定的基本内容。该案的法律问题涉及仲裁协议的不同文本冲突问题，包括仲裁协议的翻译争议以及仲裁协议以多种文本作成时的文本冲突问题。今天万邦仲裁刊登参与本案全过程的穆哈穆德·埃冀先生就本案的商榷文章，该文认为案涉仲裁条款的翻译存在诸多问题，“arbitration as per the International Chamber of Commerce”应理解为约定了国际商会仲裁，本案申请人中兴汽车此前亦多次书面自认该条款指国际商会仲裁，应认定条款有效。本文的刊登系出于争鸣和交流，与本栏目无涉。

作者：穆哈穆德·埃冀^[1]

2018年7月，石家庄中院就河北省中兴汽车制造有限公司（“中兴汽车”）与Automotive Gate FZCO（“AG公司”）确认仲裁协议效力一案（案号：（2011）石民立裁初字第00002号，简称“石家庄AG案”）作出裁定，认定《CKD和代理协议》和《技术合作协议》中的仲裁条款均无效。

石家庄AG案的审理共历时七年有余，若不是全国之最，恐怕也是罕有。然而，本案裁定虽“七年磨一剑”，但在法律适用、说理、逻辑等存在不少瑕疵，本文从多角度评论石家庄中院的裁定，以求教于方家，探讨法律问题，希望能够推动中国仲裁司法审查理论和实践的发展。

本案认定的关键，即《CKD和代理协议》第14.1条中的“arbitration as per the International Chamber of Commerce”究竟是否约定了国际商会仲裁？

《CKD和代理协议》第14.1条原文为：“14.  ARBITRATION仲裁 14.1 In case of breach of any of the Articles of this agreement by either of the parties, both Parties agree to put best efforts to remedy by negotiation. Otherwise, both Parties agree to arbitration as per the International Chamber of Commerce and held in CHINA？. ”

石家庄中院提供给思必锐公司的《CKD和代理协议》第14.1条原文为：“In case of breach of any the Articles of this agreement by either of the parties, both Parties agree to put best efforts to remedy by negotiation. Otherwise, both Parties agree to arbitration as per the International Chamber of Commerce and held in CHINA?.”[注：石家庄中院提供给思必锐的英文文本显然与《CKD和代理协议》中的原文不一致，具体将在后续文章中具体说明]

思必锐公司提供的中文翻译为：“如任何一方违反本协议的任何条款，双方同意尽最大努力通过协商予以救济。否则，双方同意按照国际商会（的规则）在中国进行仲裁？。”

思必锐公司翻译人员在质证中对为什么在《CKD和代理协议》翻译中人为加上“的规则”三个字的解释为：“as per词语作为一个组合，是‘依据、按照’的意思，按照国际商会是解释不通的，应该是按照规则来进行仲裁。下一段[即另外一个合同，《技术合作协议》的仲裁条款]提到了rules，所以这个地方按照‘的规则’进行的翻译。这个‘的规则’是我们翻译机构加的，为了逻辑通顺，原文中是没有这个词语的，所以把‘的规则’加了括号”。

然而，思必锐公司翻译人员在庭审中明确确认其仅获得《CKD和代理协议》与《技术合作协议》中的两句仲裁条款，且并未获得上下文。AG公司随即询问其翻译人员文字翻译是否会受上下文影响，思必锐公司翻译人员在根本不知道该条款的上下文是什么的情况下就称“我认为这两段应该可以翻译这个意思，与上下文没有关系”。

一句话需要结合上下文背景来理解和翻译，上下文至少可能影响一句话的理解和翻译，这是无需砖家或鉴定人就能正常回答的，众所周知的基本常识，但思必锐公司翻译人员在庭审中如此前后矛盾的回答已说明其丧失了基本的可信度，也显示了思必锐公司“翻译”的不正常。

在石家庄AG案审理过程，中兴汽车和AG公司均提交了中文翻译，甚至中兴汽车还提交了数份翻译文本，具体如下表所示：

可以清晰地看到，无论是中兴汽车还是AG公司，都从未将“的规则”三个字加入到《CKD和代理协议》第14.1条的翻译文本中。甚至，中兴汽车多次书面认可该条款为选定国际商会机构仲裁。

那么，《CKD和代理协议》中的“arbitration as per the International Chamber of Commerce”究竟应该如何理解和翻译？

1. 《CKD和代理协议》中“arbitration as per the International Chamber of Commerce”的准确翻译应当为“经国际商会进行仲裁”或“通过国际商会进行仲裁”，或者进一步意译为“提交国际商会进行仲裁”

从文意上来看，“International Chamber of Commerce”是指总部位于法国巴黎的“国际商会”。在国际仲裁的语境中，鉴于国际商会仲裁院是国际商会附设的唯一仲裁机构，其职责是根据国际商会仲裁规则以仲裁方式解决国际性的商业纠纷，因此，“International Chamber of Commerce”指“国际商会仲裁院”。中国国际经济贸易仲裁委员会牵头组织外语和法律专家编写的《“一带一路”沿线国家国际仲裁制度研究（一）》即将“International Chamber of Commerce”直接翻译为“国际商会仲裁院”^[2]。

根据相对权威的《元照英美法词典》中的解释，“as per”的意思为“按照；根据，该短语在传统上被认为是不合规范的，在商业用语中用‘per’更为合适，而用‘as’为最佳”，该词典进一步解释“per”的含义是“通过；经；由”，“as”的含义是“因为；由于”。

从《元照英美法词典》收录的其他与“per”搭配的词组来看，“per”之后可以搭配的词语比较多元，比如“per ambages”（意为“用遁词；找借口”）、“per annulum et baculum”（意为“通过戒指与拐杖”）、“per bouche”（意为“以口头方式”）和“per capita”（意为“按人头；按人数”）等等，故“per”完全无需被生硬地一律翻译为“按照”或“依据”。

因此，“arbitration as per the International Chamber of Commerce”应当被解释和翻译为“经国际商会进行仲裁”或“通过国际商会进行仲裁”。若考虑到中文的用语习惯，则进一步意译为“提交国际商会进行仲裁”也并无不妥。

2. 即使依字面意思翻译“arbitration as per the International Chamber of Commerce”为“根据国际商会仲裁”，但遵循宁波逸盛案确立的“有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法”，同样应当解释为双方当事人选定了“国际商会”作为仲裁机构

最高院将“浙江逸盛石化有限公司与卢森堡英威达技术有限公司申请确认仲裁条款效力案”（“宁波逸盛案”）选入为第一批“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例，明确了对当事人理解存在分歧的合同用词时，应当采取有利于实现当事人仲裁意愿的目的解释方法。

宁波逸盛案中双方当事人约定：“有关争议、纠纷或诉求应当提交仲裁解决；仲裁应在中国北京中国国际经济贸易仲裁中心（“CIETAC”）进行，并适用现行有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》”（以上约定的原文为英文，即“The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbitration Centre （CIETAC），Beijing, P. R. China and shall be settled according to the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force”）。

宁波市中级人民法院经逐级报请最高人民法院审查后，裁定认为：“当事人在仲裁条款中虽然使用了“take place at”的表述，此后的词组一般被理解为地点，然而按照有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法，可以理解为也包括了对仲裁机构的约定。虽然当事人约定的仲裁机构中文名称不准确，但从英文简称CIETAC可以推定当事人选定的仲裁机构是在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。”

具体到石家庄AG案，仲裁条款原文中的英文结构为“as per”+“the International Chamber of Commerce”，即使字面地翻译为“根据国际商会仲裁”，遵循最高院“有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法”，双方当事人选定“国际商会”或“国际商会仲裁院”这一机构进行仲裁的意思应当非常清晰。

3. 以英语为母语的法律专业人士完全不会对“arbitration as per the International Chamber of Commerce”这一表述产生任何误解，只会理解为选择国际商会这一仲裁机构进行仲裁

与宁波逸盛案中“take place at”这一英文短语后确实是接“地点”不同，“as per”后面并没有非常固定的搭配模式，其与 “the International Chamber of Commerce”搭配也不会让英语为母语的人士造成误解，熟知英语的法律人士只会理解为当事人双方选择了国际商会这一仲裁机构进行仲裁，不存在第二种理解。

举例来说，《CKD和代理协议》中的仲裁条款同样进入了以英语进行的香港高等法院审理程序，陈美兰法官在判决书中写道：“In this case, the Applicant, the 1st Respondent and the other entities named as parties to the CKD Agreement and the TC Agreement agreed, and are bound, to have their dispute under the CKD Agreement and the TC Agreement to be arbitrated in China, “as per the ICC”, and “pursuant to the ICC Rules”. By agreeing to refer their disputes to a specified institutional arbitral body, the parties must be deemed to have agreed to abide by the rules and procedures of that body. So much is clear, and cannot be disputed.”（在本案中，申请人[即中兴汽车]、第一被申请人[即AG公司]和其他被作为《CKD协议》和《TC协议》当事方的实体同意（且受约束地）将他们在《CKD协议》和《TC协议》项下的争议在中国进行仲裁、“通过国际商会”且“依据国际商会仲裁规则”。通过同意将其争议提交给一个特定的仲裁机构，各当事人必须被视为同意遵守该机构的规则和程序。这是十分明确且不可被争议的。）^[3]在香港高等法院程序中，以英语为母语的香港法官，中兴汽车聘请的出庭大律师，事务律师，AG公司聘请的出庭大律师和事务律师均未对该英语表达指国际商会为仲裁机构这一意思表达任何争议。

在主要以英文进行的国际商会仲裁程序中，中兴汽车同样聘请了知名国际和中国律师事务所，组成了强大的律师团队，其于2013年5月提交的答辩状中明确承认国际商会仲裁庭对《CKD协议》和《技术合作协议》的管辖权，仅针对仲裁地被确定为中国香港提出异议。

在“厦门维哥案”^[4]中，双方当事人在其合同中约定“解决合同纠纷的方式为双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准”，最高院确认该约定明确了双方当事人选择国际商会为仲裁机构。尽管最高院的批复中并没有直接体现出当事人的约定是否有英文文本，但从以英文撰写并讨论该案例的专业文章来看，均不约而同地将该仲裁条款表述为“dispute: amicably settled through negotiation or as per arbitration by the International Chamber of Commerce”^[5]。可见，“as per arbitration by the International Chamber of Commerce”与“以国际商会仲裁为准”的意思是对等的，也被理解和认定为双方当事人选定了“国际商会”进行机构仲裁。

思必锐公司将“arbitration as per the International Chamber of Commerce”将翻译为“按照国际商会（的规则）仲裁”，且得到了石家庄中院的采纳。由上所述，思必锐公司翻译人员是看到《技术合作协议》中提到了仲裁规则，才主动在《CKD和代理协议》的翻译中加入“的规则”三个字。另外，按照思必锐公司翻译人员的逻辑，“宁波盛逸案”中的仲裁条款应当翻译为“在中国北京中国国际经济贸易仲裁中心（“CIETAC”）（的办公地点）进行…”。

此外，石家庄AG案应当适用最高院规定的报核制度，但最高院是否得到准确无误的报请？是否审阅全部或主要卷宗？从目前最高院公开的以往案件报请材料中，仅以中文书写的也不在少数，如果石家庄中院仅在上报材料中使用思必锐公司错误的翻译文本，石家庄案裁定的结果也就“顺理成章”了。^[6]

本案如此裁定也已经“颇费周折”，先是采纳思必锐公司“按照国际商会（的规则）仲裁”的错误翻译文本，更进一步理解为“按照国际商会的规则仲裁”，认定《CKD和代理协议》中只约定了仲裁规则，而没有约定仲裁机构，并选择忽略中兴汽车此前多次书面自认该条款指国际商会仲裁的事实，同时认为依据适用的1998年《国际商会仲裁规则》无法确定选定该仲裁规则就等同于选择该仲裁机构，最后再认定该仲裁条款无效。

但是，从上文的分析可以看出三点： 

1、“arbitration as per the International Chamber of Commerce”的准确翻译应当为“经国际商会进行仲裁”或“通过国际商会进行仲裁”，或者进一步翻译为“提交国际商会进行仲裁”；

2、即使依字面意思翻译“arbitration as per the International Chamber of Commerce”为“根据国际商会仲裁”，但遵循宁波逸盛案确立的“有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法”，应当解释双方当事人选定了“国际商会”作为仲裁机构；

3、以英语为母语的法律专业人士完全不会对“arbitration as per the International Chamber of Commerce”这一表述产生任何误解，只会理解为选择国际商会这一仲裁机构进行仲裁。更何况中兴汽车已经多次书面认可该条款系指国际商会仲裁。

综上所述，思必锐公司的翻译无疑是错误的，本案裁定也是值得商榷的。石家庄AG案审理历时七年有余，而这七年恰恰是中国仲裁司法审查不断释放“仲裁友好”信号的七年。2018年6月，中国中央办公厅、国务院办公厅印发《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》（“《“一带一路”争端解决意见》”），决定在深圳和西安设立国际商事法庭，并进一步支持仲裁、调解等多元化纠纷解决机制，旨在“共商共建共享”原则下争取将“一带一路”战略推进中的争端解决吸引到中国进行解决，同时平等保护中外当事人合法权益，努力营造稳定、公平、透明、可预期的法治化营商环境。最高院也在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见 》中郑重宣告要“提升建设司法服务和保障的国际公信力”以及“为中外市场主体提供及时、有效的司法救济”。

然而，就在最高院国际商事法庭正式揭牌数日内，石家庄中院就本案作出的裁定，不能不说是与上述精神背道而驰的。也说明，中国在实现国际公信力司法服务目标的路上依旧任重而道远！

[1] Automotive Gate FZCO授权代表人，代表Automotive Gate FZCO的观点。

[2] 参见http://www.cietac.org/Uploads/201604/570fcdb8d2411.pdf，于2018年8月24日最后访问。

[3] 香港高等法院判决全文可见：http://www.kluwerarbitration.com/document/GetPdf/KLI-KA-ONS-18-16-004.pdf，于2018年8月9日最后访问。

[4] 参见《关于厦门维哥木制品有限公司与台湾富源企业有限公司购销合同纠纷管辖权异议案的复函》（法函[1996]78号）。

[5] 参见Fan Kun, 'Prospects of Foreign Arbitration Institutions Administering Arbitration in China', Journal of International Arbitration, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2011, Volume 28 Issue 4) pp. 343-353; Wang Sheng Chang, 'The Practical Application of Multilateral Conventions Experience with Bilateral Treaties Enforcement of Foreign Arbitral Awards in the People’s Republic of China', in Albert Jan van den Berg (ed), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series, Volume 9 (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 1999) pp. 461-504.

[6] 据了解，中国最高院民四庭的法官法律和英文素养极高，如果能够阅读到《CKD和代理协议》和《技术合作协议》的英文条款和当事人提交的具体分析和举证，结果应不至如此。或许，本案也是再次提醒对于仲裁司法审查内部汇报制度的审视，是否应该有听证或其他程序，确保审者判案。