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被酒瓶砸头掐脖子后 男子反击构成正当防卫！
刘章
北京乾成律师事务所律师
徐昕教授大案刑辩团队律师
阿里巴巴员工王某文涉嫌猥亵案辩护律师
案情
2020年6月1日晚，长宁区某建筑工地的工人宿舍洗衣房内，工人小张正在洗衣服。此时工友李某和其表弟金某在外喝完酒回到宿舍，李某发现自己的衣服不见了，于是质问正在洗衣服的小张，二人发生口角。金某告诉李某是自己将他的衣服晾晒出去了，与小张无关，可李某仍不停谩骂小张。 小张开始并没有还嘴，只是劝李某早点休息，其他在场的工友也纷纷劝李某不要骂人，但李某仍继续谩骂，小张不堪其扰，便跟他打起了嘴仗。此时，李某突然从床底拿出两个空酒瓶，一手一个，并用其中一个向小张头上砸去，啤酒瓶碎裂，小张害怕李某继续攻击他，于是一把夺过李某手中的酒瓶断茬。 金某见小张抢啤酒瓶，就上前拿过李某手中另一个啤酒瓶砸向小张头部，随后金某手掐小张脖子，并一脚将小张踹倒在床，处于弱势的小张害怕金某对他实施进一步侵害，于是向金某挥动手中的酒瓶断茬，造成金某手部、面部多处划伤。
经鉴定，小张的伤势构成轻微伤，金某的伤势构成轻伤二级。 7月22日，金某、李某因有殴打他人的行为，被公安机关行政拘留十日并处罚款人民币五百元。而小张则因涉嫌故意伤害罪被移送检察机关审查起诉。
方弘：小张的行为是故意伤害还是正当防卫？ 刘章律师：小张的行为属于正当防卫。正当防卫是指对于正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 本案中李某和金某共同对小张实施了人身安全威胁性较高的不法侵害，小张抢夺断茬酒瓶以及挥舞酒瓶的行为均属制止不法侵害的防卫行为，而且只造成了轻伤，没有造成重大损害，也没有超过必要限度，因此属于正当防卫，阻却了故意伤害罪的成立。 方弘：根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定，检察机关认为小张的行为属于正当防卫，不负刑事责任，依法予以不起诉。2021年8月13日，长宁区检察院向小张送达了《不起诉决定书》。如何看待检查机关对正当防卫的认定？ 刘章律师：检察机关不起诉决定完全正确。这表明经过近年来于欢案、昆山反杀案、福建赵宇案等一系列引发关注的案件的推动，正当防卫制度正在被激活，司法机关越来越敢于认定正当防卫，法不能向不法让步的法治精神逐渐得到落实。 同时，我们也应当注意到，本案中被防卫人，只是轻伤没有发生重大损害，这种情况下正当防卫的认定相对容易，但假设本案出现了重伤或者死亡的结果，司法机关可能就会面临考验。 此前引起争议的正当防卫案件往往是出现了重伤或者死亡结果的案件，司法机关在对防卫行为是否超过必要限度、是否属于防卫过当的问题上倾向保守，结果便有了不确定性。 方弘：如果小张在防卫中将一人致死，是否构成正当防卫? 刘章律师：如果出现了死亡结果，便属于出现了重大损害的情形，并不当然属于防卫过当，首先要看是否符合刑法第20条第3款规定的无限防卫、特殊防卫的情形。 刑法第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 本案中，李某、金某挥舞断茬酒瓶、用酒瓶打砸、掐脖子、拳打脚踢的行为严重危及人身安全，应当认定为行凶，对此小张可以无限防卫。 其次，即便认为不法侵害人的行为不属于行凶，也不意味着一定是防卫过当，还要看防卫行为是否超过了必要限度。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第12条关于准确认定“明显超过必要限度”的要求，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。 通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。 我认为如果在面临酒瓶打砸、掐脖子、拳打脚踢的情况下，不法侵害对生命、健康安全的威胁程度较高，且有随时升级的可能，敌众我寡，抢到手的酒瓶是小张唯一可以利用的防卫武器，用碎酒瓶挥舞或捅刺均为有效且必要的防卫行为，不如此不足以压制不法侵害，没有超过必要限度，如果因此造成了重大损害，也不应该认定为防卫过当，而仍然应该认定为正当防卫。
一段时间以来，“谁能闹谁有理”或者“谁死伤谁有理”主导着法院的裁判，法院判决有的时候也会各打50大板，让很多人对于类似的司法判决争议颇大。
近年来，从本案以及多起被认定为正当防卫的案件中可以看出，人民法院和检察机关对于正当防卫的大胆试用，确实体现了司法的担当，弘扬了社会的正气，提倡和鼓励大家在任何的场合，当自己的人身受到危害或者他人的人身受到危害的时候，在保护自己的同时也能伸张正义！
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