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过去十年，因为100棵这种树，69人被判刑
过去十年，因为100棵这种树，69人被判刑作者：陈金林今天是植树节，在这样的节日，要感谢那些为这片土地植树的人以及为其提供技术等各种支持的人。植树是一种具有正外部性的行为，树的好处并非排他性地为植树人自己所享有，相反，我们都可能因此而得益。所谓“前人栽树，后人乘凉”，就表达了因为植树收益见效慢而导致的外部性。在所有的树中，有一种树因为投资-收益时差导致的外部性特别突出，即银杏树。银杏树又被称为“公孙树”，因为在纯自然状态下，它需要40年左右才会结果，投资和收益的时间间隔跨过了两代人。不知道是不是因此导致的种植动力不足，银杏树一度成为非常稀缺的物种。银杏树所享有的法律保护及其适用状况1999年，国家林业局、农业部联合发布的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》，将银杏归为国家一级重点保护植物。而根据《刑法》第344条的规定，非法采伐、毁坏、收购、运输、加工、出售国家重点保护植物，是要构成犯罪的，最高可判处七年有期徒刑。根据直觉，我们相信，这种规定只会在银杏树特别稀缺的社会条件下适用，今天它一定不可能再适用了。银杏已经满大街都是了，人工栽培繁育技术更是突飞猛进，没人会相信它可能会有灭绝的危险。2010年，在修订新版《中国植物红皮书》的过程中，专家们就一致同意银杏的退出。为了确证这种直觉，我用北大法宝查找了从2011年3月12日到今天宣判的所有包含“银杏”且以《刑法》第344条为宣判罪名的一审判决书（其中只有1例被二审部分改判，但改判部分只涉及没收的范围，不涉及罪刑判断）。然后，我们发现，在科学的结论已经完全证明银杏不再值得重点保护的前提下，有69个人因为涉案的100棵银杏树被判处了刑罚，这还不包括3名被判罪但免刑的人。当然，其中的多数被告人获得了缓刑，但也有12人被判处了实刑。其中的绝大多数，是为了移栽而采挖银杏树，而且没有一例导致了树的死亡（尽管有一例情况非常危急，林业部门紧急介入，采取了相关措施）。涉及毁灭银杏树的，只是极少数。例如为了烧银杏树上的骷髅蜂蜂巢导致银杏树部分枯死[（2019）皖1881刑初87号]，因为他人载种的银杏树罩住了祖坟而砍伐[（2017）赣0222刑初179号]，因为政府栽种在路边的银杏树影响了自己庄稼的生长而砍伐[(2018)川0822刑初72号]，或者因为别人毁了自己种的草果而将对方种的两株银杏树拦腰砍断[(2015)万源刑初字第99号]。当然，也有两例，是为了用木材做家具而砍伐了银杏树。69人中，已经明确系涉及人工种植的银杏树的有12人。反过来，只有涉及2人的一份判决[(2016)湘0103刑初214号]明确人工种植的银杏树不在《刑法》344条的保护范围内，另有涉及12人的判决明确了案件所涉银杏树是野生银杏树。剩下的43人所涉及的银杏树究竟是人工种植还是野生的，判决书未作交待。银杏树凭什么享有高程度的保护？为了银杏树而限制、剥夺人的自由，只能是因为这样做对人是有好处的。在银杏树濒危的背景下，为了给人类留下一种物种资源，对可能危及银杏树整体生存状况的行为进行限制，当然是必要的。问题在于，这一前提在今天是否依然存在？人工繁殖的技术加上人的行动，使银杏树已经成为一种非常普遍的物种。在这样的背景之下，还有必要让这69个人承受刑罚么？一个可能的反驳是，虽然人工栽培的银杏树已经非常普遍，但野生的银杏树依然配得前述保护。在69人中，有针对12人的判决明确强调了行为对象是野生银杏树。问题在于，野生银杏树和人工培养的银杏树，在作为一种生物资源上，究竟有没有重大的差别。事实上，人工培植的银杏与野生银杏并无生物学意义上的重大差别。因此，即便野生银杏树灭绝，也不会危及银杏树作为一种生物资源的存在。当然，如果特定的银杏树因为具有重大历史纪念意义、科学研究价值，或者因为年代久远被确定为古树名木，当然也具有保护的价值。但这种情形下，需要省级以上林业主管部门或者其他部门以特定的程序予以确定才能进入刑法保护的目录。通常，银杏要成为古树名木，树龄至少需要达到100年以上。而在前述判决涉及的银杏树中，只有[（2013）鄂巴东刑初字第00126号]、[（2013）鄂兴山刑初字第00067号]、[（2015）鄂南漳刑初字第00148号]以及[（2019）鄂2823刑初166号]所涉4棵银杏树的树龄超过了100年（涉及5人）。剩下的64人，只是因为他们触犯了《刑法》第344条和《国家重点保护野生植物名录（第一批）》组合起来的禁止性规定。这一禁止性规定，在银杏树濒临灭绝的时代，曾具有意义，但如今，它已经完全没有事实和科学根据了。理想的情形下，这种制度应该随着其现实根据的消亡和初衷的实现而自动丧失效力，但现实是，制度往往不甘于成为初衷的仆人。制度的实体化及其对初衷的偏离制度不会自动运行，它需要人的力量的推动。为了让制度运行起来，制度往往被配置了两个引擎。其中一个是内部的引擎，常将制度所要维持的行为模式变成一种信仰或者禁忌，让制度内化在规制对象心中。另一个引擎则是外部的，即为其配置权力，让违反者遭受惩罚。而信仰与禁忌往往会脱离现实根基，成为独立的实体，这就是美国社会学家奥格本提出的文化堕距，即物质状态已经改变后，非物质文化仍停留在原有状态，由此造成两者间的失调。而权力则具有自我维护的天性，没有外部力量的限制，它是不会放弃自我的主张的。在这双重的自我固化中，制度抛弃其根基与初衷而自我封神，就不难理解了。因此，只要制度设立时的现实条件与制度运行时的社会条件发生重大变化，通常就会出现“因为走得太远而忘记了为什么出发”的现象。前文提到了69人中，至少有64人的刑罚，已不再符合制度设定的初衷，他们是不顾现实变化而“刻舟求剑”地固守条文文本的法律适用者的受害人。当然，法律适用者们也可能是无意识或者是被迫的，定势思维限制了认知，群体压力限定了行动自由。但这不是不行动的理由。为了防止制度的自我实体化，为了确保作为一种暴力的刑法是在保护对人有意义的利益而不只是维持自我的权威，有必然让刑法时刻面临正当性的追问——“作为仆人，你现在的行动符合主人的利益吗？”没法回答这一问题的仆人，就不应有任何行动的空间。在刑法理论上，就是要确保对刑法目的的追问（法益）深入到现实层面，而不能停留在“管理制度”“管理秩序”“价值”或“禁忌”等层面。对这一问题的学术探讨，可参见《中外法学》2020年第2期的文章《现象立法的理论应对》。刑法应兑现植树带来的自由在植树节这个节日里，拿这个问题说事，不是要否认或稀释植树者种植的银杏的价值。相反，笔者正是要通过对这个问题的深究强化对植树者的敬意：因为他们的努力，曾濒临灭绝的银杏多了起来，我们再也不用担心砍伐或者养死一棵银杏树而让人类面临丧失这一物种的危险了，因此，我们更加自由了。让我们得自由的人，配得我们的敬意和感激。不过，刑法一定得兑现植树带来的自由空间，否则，人们对植树者的感激就可能打折扣，甚至变成怨恨，因为在那种制度环境下，他们种下的不是树，是一排一排的禁忌。（图文编辑