债务人与次债务人订立仲裁条款，债权人能否提起代位权诉讼？ | 法务芳谈 | 自由微信

债务人与次债务人订立仲裁条款，债权人能否提起代位权诉讼？ | 法务芳谈

Original 2018-04-05 郭佑宁 天同诉讼圈

仲裁条款是仲裁机构对纠纷进行主管的前提，具有排除法院主管权的效力。债权人代位权制度作为一种债的保全制度，允许债权人以自己的名义直接介入债务人与次债务人的债权债务关系，而依《合同法》第73条规定，此种介入仅有诉讼一种方式，即代位权诉讼。

由此，在债务人与次债务人之间订立仲裁条款的情况下，若债权人行使代位权，极有可能产生诉讼与仲裁的主管冲突。典型表现是，债权人对次债务人提起代位权诉讼，债务人、次债务人以订有仲裁条款为由，主张法院不具有主管权。对此，司法实践存在截然相反的两种做法，理论上也争议较大。本文不揣浅薄，在既有讨论的基础上也作了一些思考，望就教于方家。

一、司法实践的两种做法

一些法院认为，债权人不受债务人与次债务人之间仲裁协议的约束，有权直接对次债务人提起代位权诉讼。其主要理由可以归结为两点：

1、《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”因此，仲裁协议具有相对性，只能约束订立仲裁协议的债务人与次债务人，不能约束非当事人的债权人。这是法院驳回次债务人仲裁主管抗辩时依据的最主要理由（例如：广东高院（2013）粤高法立民终字第500号民事裁定、西安中院（2015）西中民四初字第00567号民事判决、浙江永康法院（2014）金永商初字第4651号民事判决等）。

2、代位权是债权人基于法律规定而享有的权利，而根据《合同法》第73条的规定，代位权只能通过诉讼程序行使，因此债务人与次债务人的仲裁协议不得限制债权人提起代位权诉讼（前述广东高院裁定、宝鸡中院（2014）宝中民立终字第00006号民事裁定、山东潍坊高新法院（2015）开商初字第15-1号民事裁定）。

上述理由不无道理，但不够充分。一方面，仲裁协议的相对性已在理论和实践上被不同程度地突破，此为各国革新仲裁立法、鼓励仲裁发展的一大潮流，故有必要进一步说明为何此种突破不适用于债权人代位权。另一方面，代位权系法定权利不受仲裁协议限制，并不能必然推导出代位权的行使方式不受仲裁协议约束，例如理论上探讨的债权人以代位仲裁的方式行使代位权，或者在代位权诉讼的框架下，仍允许次债务纠纷单独通过仲裁程序解决。

另一些法院则认为，债务人与次债务人之间的仲裁协议，可以对抗债权人提起的代位权诉讼。其主要理由包括：

1、仲裁协议系债务人与次债务人自愿达成，允许债权人提起代位权诉讼，相当于否定了仲裁协议的效力，干预了债务人与次债务人的意思自治，故就债务人与次债务人之间的债权债务关系应由仲裁机构认定，法院无权审查（例如：佛山中院（2013）佛中法民二终字第468号民事裁定、上海浦东法院（2014）浦民二（商）初字第1774号民事判决）。

2、《合同法解释一》第18条第1款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”据此，次债务人可以向债务人提出的仲裁主管抗辩，也可以向债权人提出（例如：上海二中院（2014）沪二中民四（商）终字第S914号民事裁定、福州中院（2014）榕民终字第4029号民事裁定）。

3、仲裁协议的相对性并非绝对，《仲裁法解释》第9条肯定了仲裁协议在债权债务转让情形下对受让人的效力，而债权人行使代位权时实际上取代了债务人的地位，其地位与债权受让人相似，故《仲裁法解释》第9条可以类推适用（例如：甘肃庆阳法院（2016）甘10民终111号民事判决）。

4、在债务人与次债务人之间存在仲裁协议的前提下，允许债权人提起代位权诉讼将给当事人恶意规避仲裁协议留下空间（例如：福建长乐法院（2014）长民初字第490-1号民事裁定）。

上述否定债权人有权提起代位权诉讼的理由看似有理，但难经仔细推敲。第一，仲裁协议的意思自治范围仅包括债务人与次债务人的法律关系，而我国代位权行使的法律后果是在债权人与次债务人之间直接建立联系，两者内涵外延有别，将仲裁协议的自治范围扩张至债权人与次债务人之间，正当性存疑。第二，次债务人对债权人可以主张的抗辩是否包括程序性抗辩，并非已有定论，例如债务人和次债务人可以约定管辖法院，但《合同法解释一》第14条明确规定债权人代位权诉讼由次债务人住所地法院专属管辖，次债务人显然无法再依其与债务人之间的管辖条款而提出管辖异议。仲裁条款与管辖条款均为当事人对争议解决方式的自主选择，不许次债务人提出管辖抗辩而允许提出仲裁主管抗辩，两者区别处理的正当性与合理性不足。第三，行使代位权与债的转让存在根本区别，债权人与次债务人之间没有直接的法律关系，而债的转让中受让人已取代转让人的法律地位，直接与对方当事人建立法律关系，所以将《仲裁法解释》第9条类推适用于债权人行使代位权的情形并不妥当。最后，以防范恶意规避仲裁协议为由拒绝债权人提出代位权诉讼，有挂一漏万之虞，也将诉讼与仲裁截然对立起来，故不足取。

二、债权人提起代位权诉讼，不受债务人与次债务人仲裁协议约束

（一）次债务人与债务人所订仲裁协议的效力难以扩张至债权人

如何划分代位权行使中诉讼与仲裁的主管界限，核心是确定债务人与次债务人订立的仲裁协议的效力范围。理论上，仲裁协议的效力范围包括对人的效力、对事的效力、对法院的效力和对仲裁机构的效力。对人的效力是指仲裁协议可以约束哪些主体，对事的效力是指仲裁协议确定了哪些争议事项可以提交仲裁，两者从实体意义上界定了仲裁协议的效力范围。对法院的效力、对仲裁机构的效力是指，仲裁协议排除了法院的主管权并赋予仲裁机构主管权。后两种效力以前两种效力为基础，故仲裁协议的对人效力、对事效力是考察其效力范围的核心。

关于对事效力，债务人与次债务人之间的仲裁协议仅涉及债务人与次债务人之间的债权债务关系（次债务关系），不涉及债权人与债务人之间的债权债务关系（主债务关系）。传统大陆民法的代位权采“入库规则”，代位权旨在保全债务人的责任财产，其行使效果为次债务人向债务人清偿，故司法审查的范围限于次债务关系。但是，《合同法解释一》第20条确立了“直接清偿规则”，代位权的行使效果是次债务人直接向债权人清偿，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。因此，债权人行使代位权时，司法审查的范围既包括次债务关系，也包括主债务关系，而后者显然不是仲裁协议涵盖的事项。

关于对人效力，将调整次债务关系的仲裁协议的效力扩张至债权人，也欠缺正当性。综观各国理论和实践，仲裁协议扩张的情形包括合并与分立、继承，债的转让与清偿代位，代理或委托，关联方，利他合同中的第三人等，虽具体有别，但上述情形都有一个共同点，即能够在争议发生前，事先确定或推定非仲裁协议的签订者同意提交仲裁，因此扩张仲裁协议的效力并未背离作为仲裁制度基石的仲裁自愿原则。但是，债权人通常不会在争讼前与次债务人就代位权的行使形成仲裁合意，而债权人行使代位权通常也是债权难以直接实现时的无奈之举，显然难以推定其有愿受仲裁协议约束之意思。

（二）债务人、次债务人对避免主管冲突负有更大责任

上述分析初步表明，债权人提起代位权诉讼应不受仲裁协议的约束，但这也意味着，债务人、次债务人可能无法基于仲裁协议而排除法院主管。由此不得不进一步考虑的问题是，债权人提起代位权诉讼的权利与债务人、次债务人排除法院主管的权利，谁更值得保护？或者说，债权人可能因存在调整次债务关系的仲裁协议而无法提起代位权诉讼的风险，与债务人、次债务人因债权人提起代位权诉讼而不得排除法院主管的风险，如何分配更为妥当？

风险分配的公平原则与经济原则要求，谁更易于预见风险，谁更有能力管控风险，谁对于风险发生负有更大责任，谁就更应承担风险发生导致的不利后果。具体至本文议题，债权人一般不能预见、控制债务人与次债务人之间的仲裁协议，且往往因无法直接从债务人求偿而被迫提起代位权诉讼，所以债权人通常无力预见及避免代位权诉讼与仲裁的主管冲突。相比而言，债务人、次债务人应当认识到，次债权本质上属于债务人的责任财产，因而存在被代位追偿的可能，而且，债务人怠于行使到期债权，次债务人怠于履行到期债务客观上也是债权人行使代位权的主要诱因与法定要件之一，故债务人、次债务人对各方陷入代位权诉讼及其由此产生的主管冲突负有更大责任。由此，在处理主管冲突时，债权人值得优先保护。

综上，循规范分析与价值衡量两条路径，本文都得出了“债权人提起代位权诉讼，不受债务人与次债务人仲裁协议约束”的一般性结论。

三、代位权诉讼不排除次债务纠纷在一定条件下仍通过仲裁程序解决

实践中，不少次债务人系因正当事由未清偿到期债务，亦或债务人、次债务人即将申请仲裁解决次债权债务争议，这些情形下，完全排除债务人与次债务人的仲裁安排，也不尽合理。最高人民法院（2013）民二他字第19号答复指出：“债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼，待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。”可见，债权人提起代位权诉讼虽不受调整次债务关系的仲裁协议的约束，但代位权纠纷的实体审理并不完全排除次债务纠纷通过仲裁程序解决的空间。

然而，不问条件地允许债务人、次债务人在代位权诉讼中另行提起仲裁，可能导致债务人、次债务人恶意利用仲裁协议拖延代位权诉讼。因此，有必要限定次债务纠纷在代位权诉讼之外另行通过仲裁程序解决的条件。遵循保护债权人的价值取向，同时兼顾债务人、次债务人的仲裁合意，可作以下几方面考虑：

第一，根据最高法院民二庭上述答复意见，债务人与次债务人应当事先订立仲裁条款。仲裁协议是在债权人提起代位权诉讼后才签订的，债务人、次债务人不得主张先行通过仲裁程序解决次债务纠纷。

第二，债务人、次债务人就次债务关系申请仲裁应当有时间节点限制。关于具体的申请节点，有观点认为应当参照《仲裁法》第26条的规定，债务人、次债务人应当在首次开庭前向法院提交仲裁协议，否则视为放弃仲裁协议。最高法院在作出前述答复的分析中则认为：“次债务人提出存在仲裁协议的主张并非是要对抗法院对代位权诉讼的管辖权，可以看做是就其与债务人之间的合同关系提出抗辩，主张依据双方事先订立的有效仲裁协议解决相关争议，在性质上可被视为当事人对相关事实的举证行为，应当受限于《民事诉讼法》有关举证期限的约束……要达到阻却代位权诉讼继续审理的后果，次债务人除了应在举证期限内提交仲裁协议外，还应在此期限内提起仲裁申请。”（郁琳：《代位权诉讼司法管辖与仲裁管辖冲突的解决》，载《商事审判指导》2013年第4辑（总第36辑））

第三，仲裁标的应为次债权债务关系，而且，如债务人申请仲裁，仲裁请求应当与债权人主张代位行使次债权的请求内容有重合；如次债务人申请仲裁，仲裁请求应当指向次债权的消灭、减损或行使障碍。举例来说，如债权人主张代位行使的次债权是债务人对次债务人的多笔到期货款，则债务人欲中止代位权诉讼，其仲裁请求内容可以是全部货款，也可以是部分货款，但不得只是逾期付款违约金；次债务人欲中止代位权诉讼，其仲裁请求可以是确认无需支付货款，付款条件不成就，货款数额应减免等，但不得只是与货款本身无关的其他请求（如货物质量不达标的索赔）。

第四，债务人、次债务人另行就次债务关系申请仲裁，不影响债权人对次债务人财产采取保全措施。

第五，在中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷一案（《最高人民法院公报》2004年第4期），法院认为，根据《合同法解释一》第20条（债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭）的规定，进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利，代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。本文认为，着眼于代位权的债权保障功能，公报案例的这一论述同样适用于债务人另行提起仲裁的情形。由此，即使仲裁裁决次债务人应向债务人清偿债务，次债务人也不得直接向债务人履行，而应根据代位权诉讼的判决结果最终确定履行对象。

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