海外投资速递——拜登签署行政令 阐明美国CFIUS审查将更关注特定国家安全风险

作者：余昕刚 侯彰慧 吴亦维

本文简要分析了美国总统最新签署的一项行政令内容，该行政令旨在就美国外国投资委员会（CFIUS）在审查交易时应考虑的国家安全风险做出正式指示。

///

美国当地时间2022年9月15日，美国总统拜登签署了一项总统行政令（Executive Order），就美国外国投资委员会（CFIUS）在审查受辖交易（covered transaction）时应考虑的国家安全风险做出正式指示。[1]这是CFIUS于1975年成立以来的首份就CFIUS在审查受辖交易时应考虑的特定风险做出总统级别指示的行政令[2]。这一行政令将进一步加强CFIUS对外国投资的监管，特别是涉及微电子、人工智能、生物技术、量子计算、敏感数据、网络安全等领域的涉美投资并购交易将面临更加严格的审查。

尽管白宫表示，该新发布的行政令并非针对任何特定国家，但它确实是在美方对中国在美国投资、尤其是科技行业的投资关注日益增长的情形下出台的。在笔者之前所著文章《见微方能知著——受CFIUS审查影响而终止的中资交易简报（2008-2021）》中也曾提到，CFIUS审查对我国投资者的“走出去”交易产生了重大影响，尤其是涉及高精尖技术或触及海外个人信息数据的交易。2021年CFIUS年报透露，来自中国投资者的正式申报共44起，在所有国家中占比最高，达到了全部正式申报总数的16.5%，比第二名加拿大投资者高出了6.2%，相较于2017年中国投资者正式申报的数量几乎翻了三倍。2018年后，互联网、金融等涉及大量敏感个人数据的行业所受到的关注显著提升，CFIUS在此方面的审查也趋向严格，CFIUS对中国投资者投资美国企业的关注点也愈发集中于高科技和数据安全问题。

对于投资者而言，该行政令最值得关注的地方在于：一方面对CFIUS审查既有的法定考量因素（规定在《1950年国防生产法》第721节）做出细化与阐述，另一方面增加了几项国家安全风险因素供 CFIUS 在其审查过程中考虑。我们将在下文进行简要说明。

一、阐述既有法定考量因素

1. 行政令要求CFIUS委员会考虑受辖交易对美国关键供应链弹性（resilience of critical U.S. supply chains）与安全的影响。行政令特别提及关键供应链包括国防工业之外的产业供应链，例如微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源（例如电池储能和氢能）、气候适应技术、关键原材料（锂、稀土等）、对食品安全有影响的农产品加工业等。美国政府认为，这些关键供应链均对国家安全会产生影响，其控制权的转移可能会使美国更易受到关键商品和服务供应中断的风险，故在评估关键供应链的弹性与安全时应考虑下述因素：

供应链中替代供应商的多样化程度；

与美国政府的供应关系；

外国人士在特定供应链中的所有权或控制权的集中程度。

2. 行政令要求CFIUS委员会考虑受辖交易是否涉及对美国技术领先地位和国家安全具有根本性意义的生产能力、服务、关键矿产资源或技术，例如微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源和气候适应技术等。这些技术被拜登政府认为对于美国的经济增长至关重要。[3]美国的科学和技术政策办公室(OSTP)将与CFIUS其他成员磋商，定期公布相关技术领域的清单，以明确对美国在有关国家安全的技术领域的领先地位至关重要的技术范围。

二、增加新的考虑因素

1. CFIUS委员会需考虑外国人士在某一行业过去所做投资的累计效果，特别是一系列并购交易所导致的关键领域的技术转移。通俗地说，外国投资者在某一领域收购一家公司的国家安全威胁可能相对较低，但外国投资者在该领域收购多家公司的威胁则可能会陡然增高，所以CFIUS必要时需将对单个交易的审查放置在其所在行业整体收购的大趋势之下，考虑外国投资者对该行业的累积控制权，或涉及此类资产的近期交易模式。

2. CFIUS委员会需考虑受辖交易可能带来的网络安全风险，即需特别考虑受辖交易是否可能为外国投资者或其相关第三方提供进行网络入侵或其他恶意网络活动的机会。该等恶意网络活动可能包括：

旨在破坏存储敏感数据的系统、数据库等保护程度或完整性的活动；

旨在干扰美国选举、美国关键基础设施、国防工业基地等的活动；

破坏包括智能电网在内的关键能源基础设施的活动。

3. CFIUS委员会需考虑受辖交易对美国人敏感数据可能带来的风险。数据已经日益成为对个人或群体进行监视、追踪和锁定的强大工具，对国家安全具有潜在的负面影响。此外，技术进步与大数据的结合，可能使曾经不可识别的数据得以重新被识别或被消除匿名化。所以CFIUS需考虑受辖交易是否涉及以下可以访问美国人敏感数据的美国企业，以及外国投资者或其相关第三方是否已经寻求或有能力利用这些敏感数据来损害美国国家安全（包括通过使用商业或其他手段）：

该企业可以获取美国人的敏感数据，包括美国人的健康、数字身份或其他生物数据，以及任何可以识别或消除匿名化的数据，该等数据可能被以威胁国家安全的方式利用来识别或追踪个人身份；或

该企业可以获取美国境内亚族群的数据，该等数据可能为外国人士以威胁国家安全的方式利用来针对美国境内的个人或群体。

有报道称，虽然中国并未明确出现在这份行政令中，但是本因素的加入反映了美国国内对中资投资者可以获取美国公民提供给移动应用程序和其他信息服务的个人信息这一事实的日益关注。[4]

这份最新行政令并没有改变CFIUS的审查程序或法律管辖权。但该行政令体现了CFIUS对上述特定因素所涉领域的交易进行审查的倾斜性，而投资者也应认识到相关领域的涉美交易在未来可能会受到更为严格的审查。因此，我们建议意向投资者在就涉美交易进行尽职调查与评估时应更为关注这些特定的风险考量因素，并对这一强监管态势在交易架构、交易进度、交易结果等方面做好充分预期与准备。

[注] 

[1] 行政令原文：https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2022/09/15/fact-sheet-president-biden-signs-executive-order-to-ensure-robust-reviews-of-evolving-national-security-risks-by-the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states/

[2] “This Executive Order (E.O. or the Order) is the first E.O. since CFIUS was established in 1975 to provide formal Presidential direction on the risks that the Committee should consider when reviewing a covered transaction.”, https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2022/09/15/fact-sheet-president-biden-signs-executive-order-to-ensure-robust-reviews-of-evolving-national-security-risks-by-the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states/

[3] https://www.nytimes.com/2022/09/15/us/politics/biden-china-tech-executive-order.html?auth=login-google1tap&login=google1tap.

[4] “That wording reflects growing unease about China’s ability to access the personal information that Americans hand over to mobile apps and other services”. https://www.nytimes.com/2022/09/15/us/politics/biden-china-tech-executive-order.html?auth=login-google1tap&login=google1tap

 作者简介

余昕刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 香港和境外资本市场, 贸易合规和救济

特色行业类别：通讯与技术

侯彰慧  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 健康与生命科学

吴亦维  律师

北京办公室  公司业务部

作者往期文章推荐

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

点击“阅读原文”，可查阅该专业文章官网版。