姜峰&陈景辉联袂执导 |《师大法学》第五辑要目
《师大法学》第五辑要目
《师大法学》是华东师范大学法学院创办的学术集刊，由著名法学家张志铭教授担纲主编，法学院师生编辑，并在法律出版社公开发行。第五辑由姜峰教授和陈景辉教授联合担任执行主编。
卷首语
秋叶不遮春意暖，樱桃河畔好读书。
在期盼中，在忙碌中，在喜悦中，年轻的《师大法学》迎来了新的一辑。
本辑奉献给读者的，是19篇学术文章，有长篇专论，有讲座菁华，有理论争鸣，有快意书评。学术薪火，斯文在兹，让我们先徜徉片刻，一睹芳容为快。
自20世纪50年代以来，颇有些“魔性”的宪法私人效力问题，从德国学界产生，至今争论难休。本辑“宪法与部门法”专栏收录日本、德国学者的三篇论文。日本小山刚教授讨论了宪法私人效力问题的不同方面，并论及多个判例争议主题，如非婚生子法定继承份额差别、三菱树脂案、妇女再婚期限合宪性、婚后夫妻姓氏统一的合宪性等。读来颇有些感慨，宪法有司法的效力才能呈现真正的问题！上村都教授以对日本产生重大影响的德国宪法判例和学说为线索，检讨了“间接适用说”的类型，特别论及宪法人格权和私法人格权的关系。此文是一篇简短的演讲纲要，但添加了不少注释，好奇的读者不妨按图索骥，深度了解相关争议。赫伯特˙克吕格尔教授的《部门宪法》，与前两篇有不同的主题，其也侧面回应了宪法与私法的关系问题，他提醒要警惕“宪法的通货膨胀”：“宪法的规定越多，违宪的情形越频繁”，“不再有立法权，而只有制宪权”，“这将导致宪法的退化和变质，任何一部法律都将成为修正宪法的法律”。警句迭出，值得品读。
“学术专论”栏目，为读者呈现了数位知名学者的论文。现代社会的技术发展和安保需要，共同引发了“监控型国家”问题，民主国家也未能幸免，立法和司法部门能够做什么？巴尔金教授的文章发人深省。汤姆˙贝肯教授从政治、经济、社会和科技四个维度分析了核废物管理中的潜在安全风险，以及可能涉及的环境犯罪、恐怖主义犯罪和常见犯罪。张铁铁教授对我国法律不承认临时仲裁、实践中又无法禁止这一矛盾做了研究，2018年全国人大常委会已经将《仲裁法》修改提上日程，本文可谓恰当其时。日本高木光教授对制定法、判例法、学说中的“事实行为”——作者喻之为“收养手续有疑义的养子”——从裁判救济的角度考察了其法律含义。孙笑侠教授从法理视角对大学制度中学术性关系的讨论，可谓切中要害：“我们之所以强调法律要特别地对待大学，保证大学自治性或自主性，不是因大学力量太微弱，而是因学术神经太纤细。”周光权教授聚焦于认罪认罚从宽制度及陪审员制度改革，指出目前司法改革正朝着案件处理更迅捷、给被告人更多优待以及让民众有更多参与的方向发展，这给传统刑法学提出了挑战。维克拉姆˙埃玛尔教授给我们呈现了美国联邦宪法和州宪法中以选举制为代表的直接民主机制持续巩固和强化的图景，这一实践想必会激发对政治理论中某些偏见的反思。
“权利的法理”专栏收录了三篇论文。陈道英教授历数了在美国言论自由历史上的几位大人物：汉德第一个从民主角度解释了言论自由，霍姆斯提出了“思想的自由市场”理论，布兰代斯则完成了该原则最重要的蜕变，赋予言论自由独立的价值。一个良好的司法制度，也要伟大的法官赋予其灵魂！袁博文律师的文章是对霍姆斯生平和思想的研究。他经历战争洗礼的传奇人生，他的社会达尔文主义、现实主义司法哲学、“思想的自由市场”理论、“明显而即刻的危险”原则，乃至于他作为最高法院“伟大的异议者”的角色，都树立了一座丰碑。作者笔下的霍姆斯冷峻、严肃、深邃，绝非一个庸俗的实用主义者。“法律上的权利与义务总量等值命题”长期以来是我国法理学教科书中的一个通说，张镭教授的论文则对此命题提出了大胆的疑问。
“中西法律史”专栏的三篇文章，都给人耳目一新之感。江照信教授赋予民国司法改革这段纷杂历史以理论的解释——一次“法律民族化运动”，在思考如何借鉴民国司法改革的经验之际，看来需要我们注意这段历史所具有的宽广的历史镜鉴意义。屠凯教授给我们引介了一位颇有些陌生的法学家——孙奇逢。孙奇逢“心”“理”并重，深信儒者一生理当肩负政治使命，而改变政治秩序的关键，就在于改变在位者的自我意识。本杰明˙马丁教授夹以文学的笔触，描绘了一幅法兰西第三共和国糟糕的司法职业形象：政府实现了对司法的控制，司法成了政治报复和政治奖励的机器，廉洁性和公正性丧失，代之以行政化和官僚化。读之怅然，心有戚戚。
“评论”专栏推出三篇文章：沈宏彬博士的书评《论<法律帝国>中的理性与意志》，检讨了德沃金对法律规范性的客观合理性基础的论述，不过编者要划的重点是：作者认为德沃金的理论是失败的。克莱默教授的《法律方法论》一书已被译成中文，译者周万里教授说本书兼有讲义、词典、名言集、教科书、专著之角色，本辑收录的梁神宝博士的书评认为该书通俗易懂、条分缕析，思想深邃，并提纲挈领地再现了克莱默教授法律解释方法的风貌。就凭这几点，足以吊起读者的胃口了吧。张文龙博士的商榷性文章，对城市化进程中的“邻避冲突”问题从系统论视角做了新的解说，问题棘手，值得关注。
文章读起来总是轻松的，但每一字，每一段，每一篇，都可能是作者经年累月思考的结晶，就如这浓浓的秋意里，收获的喜悦背后是成长的艰辛。这里还要感谢本辑的译者牟宪魁教授、王贵松教授、王锴教授、吴志刚教授、杨雪博士、晏韬博士、郭娜娜博士、刘旭硕士、康向字硕士，如果没有译者“为他人做嫁衣”的自得其乐，本辑难以呈现这么多好的翻译作品。
编者言之匆匆，如有偏颇遗漏之处，还请作者、译者、读者见谅。
姜峰
2020年11月1日
目录
收录文章摘要及关键词一览
学术专论
核废物管理的安全风险与其宏观犯罪防控和微观司法判断：
例外主义、不透明性和脆弱性
汤姆·范德·贝肯
欧洲犯罪学协会会长，比利时根特大学法学和犯罪学学院国际刑事政策研究中心主任。
杨雪 译
南京师范大学法学院讲师，法学博士。
内容摘要：
本文从PEST(政治、经济、社会和科技)四个维度分析了核废物管理中的潜在安全风险，以及其可能涉及的环境犯罪、恐怖主义犯罪和常见犯罪。核废物产生于核电站以及其他核产业生产过程中的排泄物、废物，以及废弃核设施的残留物。从政治和经济维度上看，无论从国际法的层面，还是欧盟区域法的层面，核废弃管理都是一个十分敏感的问题。这一问题既要受到有关核产业相关法律的调控，又要受到有关危险废物处理相关法律的规制。核产业涉及国家机关、商业主体和一些兼具公法主体特征和私法主体特征的机构。从社会和文化维度上看，相较于其他类型废物的管理，核废物管理的风险性、不确定性和对后人的影响更引人深思。本文认为，当下有关核废物管理的立法旨在增强核废物管理的安全性，但却降低了对核废物管理报告的透明度和准确性的要求。风险评估的技术制度反而禁锢了宏观上整体犯罪防控政策、微观上司法判定中的因果关系认定规则。风险评估对风险认定的科学性和客观性缺乏确切的证明，对核废物管理中的常见犯罪监管的削弱却日益凸显，进而导致法益保护整体上的失衡。故而，本文将对核废物管理这一特殊产业中风险评估的特征进行一系列分析和研究。
关键词：
核废物管理；犯罪机遇；欧盟和国际政策；风险评估；犯罪防控；因果关系认定
无法禁止的临时仲裁及当事人的应对策略
———兼谈仲裁协议准据法及《纽约公约》
张铁铁
英国谢菲尔德大学法学院讲师，法学博士。
内容摘要：
仲裁是当今国际社会解决跨境商事纠纷的主流。由于其在灵活性、低成本等方面的优势，临时仲裁在许多情况下均受到当事人的欢迎，并在世界范围内得到各国法律制度的广泛认可。然而，我国现行法却对临时仲裁持否定态度，不承认临时仲裁协议的效力。但是，鉴于仲裁极强的私人性和国际性，围绕《纽约公约》建立的国际仲裁法律框架为当事人提供了很大的自由度。作为《纽约公约》的缔约方，我国也对其核心内容予以了接受和承认，因此我国现行法及司法实践中包含很多支持仲裁的制度。在此前提下，如果当事人希望在我国境内以临时仲裁为方式来解决纠纷，他们可以充分利用我国法律制度与《纽约公约》对接过程中确定的对于当事人有利的法律规则，通过在仲裁条款中作出一系列有针对性的明确约定来达到这一目的。这种现象表明，包括我国在内的任何国家，根本不可能单方面完全禁止临时仲裁。这也意味着，从实际角度出发，我国并无必要和意义继续坚持对于临时仲裁的否定态度，而是应当修改相关法律并对其予以承认。
关键词：
临时仲裁；《纽约公约》；仲裁协议准据法；仲裁地；非国内仲裁
论大学制度中学术性关系的法理
孙笑侠
复旦大学法学院教授，法学博士。
内容摘要：
根据大学所涉事务的性质，可以把大学制度中的基本关系，区分为民事关系、行政关系和学术关系。但是，行政关系可能部分地包含着学术性因素，由此形成的行政与学术的混合关系中，可区分出纯粹行政关系和学术行政关系。而从学术关系看，也存在学术性行政关系与学术性判断关系，两者所涉及的法理是不同的。本文进一步从“法理关系”上论述了如何特殊对待大学学术性关系。
关键词：
大学制度；法理关系；学术性关系；学术性行政关系；学术性判断关系
面向司法改革的刑法学发展
周光权
清华大学法学院教授，法学博士。
内容摘要：
随着当前中国司法改革的逐步推进，《刑事诉讼法》中规定的认罪认罚从宽制度及《人民陪审员法》对陪审员制度的改革等一系列举措表明，目前的司法改革正朝着案件处理更迅捷、给予被告人更多优待以及让民众更多参与的方向发展，从而为传统刑法学提出了新的发展要求，犯罪论、量刑理论以及刑事立法论都应有不同层面的回应。面对司法改革的大背景，应当始终坚持刑法的客观主义立场ꎻ刑事实体法特别是刑法解释学，应当回应社会一般民众的呼吁ꎻ《刑事诉讼法》规定的对被告人的优待措施，需要在实体法上予以落实。
关键词：
司法改革；认罪认罚从宽；陪审员法；刑法客观主义
宪法变迁与直接民主：现代挑战与宝贵机遇
维克拉姆·戴维·埃玛尔
美国伊利诺伊大学香槟分校法学院院长和法学教授，伊万基金会法学教授。
吴志刚 译
美国伊利诺伊大学香槟分校法学院访问学者，南京森林警察学院副教授，南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员，法学博士。
内容摘要：
在美国联邦宪法的正式变迁及非正式变迁过程中，最重要特征之一就是以选举制为代表的直接民主机制得到了持续巩固和强化。源于州级宪法变迁中的公民立法创议机制、选区划分机制，以及关于总统竞选的筹资机制、普选机制，都通过映对直接民主理念的不断认知和接纳，激发和推动联邦宪法发生相应的直接民主机制变迁。面向未来，不论是立法领域，还是司法领域，都应克服既有的守旧传统转而对直接民主理念持以开放和包容的立场，并推动直接民主机制不断往前发展。
关键词：
宪法变迁；直接民主；公民立法创议；总统选举
权利的法理
明显且即刻的危险原则：源流、发展与作用
陈道英
东南大学法学院副教授，法学博士。
内容摘要：
明显且即刻的危险原则长达50年的发展过程同时也是美国宪法第一修正案走向现代化的过程。在这一过程中，布兰代斯大法官作出了最为重要的贡献：他将言论自由与民主直接勾连起来，对于“危险”作出了最为严苛的界定，并且吸收了汉德提出的客观基准将一般性鼓动与煽动严格区别开来。布兰代斯大法官的这一努力在1969年终于得到了联邦最高法院的正式承认，明显且即刻的危险原则最终以布兰登堡审查基准的形式确立了下来。厘清了危险原则的历史对于准确把握这一审查基准具有重要意义。
关键词：
明显且即刻的危险原则；布兰登堡审查基准；言论自由
奥利弗·温德尔·霍姆斯的言论自由思想研究
袁博文
广东晟典律师事务所。
内容摘要：
奥利弗·温德尔·霍姆斯是美国法律史上最伟大的法官之一。在他长达４９年的法官生涯中，他写下了许多意义深远的判决意见，而其中最著名的部分集中在言论自由方面。他所提出的“明显而现实的危险”原则与“思想自由市场”理论在美国言论自由史中占据着重要地位，极大地促进了言论自由的发展。霍姆斯的一生是传奇的，他出生于贵族家庭，接受了良好的教育，也曾在战争中出生入死。他曾因为主张优胜劣汰的社会达尔文主义而饱受批评，又因为对言论自由的保护成为自由主义者的偶像，拥有大批追随者。霍姆斯的言论自由思想是在不断变化的，而每一次的重要转变，都给美国言论自由的司法立场带来了深远影响。
关键词：
奥利弗·温德尔·霍姆斯；言论自由；“有害倾向”标准；明显而现实的危险；思想自由市场
法律上的权利与义务总量等值命题可能被证成吗？
张镭
南京师范大学法学院教授，法学博士。
内容摘要：
法律权利与法律义务在总量上等值的命题普遍见于目前的法理学教材中，但至今未能获得充分的解析和证成。该命题本身包含四个子命题：一是法律权利和法律义务都是可量化的ꎻ二是法律权利和法律义务是可以比较的量化对象ꎻ三是法律权利和法律义务的总量是可以计算出来的ꎻ四是法律权利和法律义务在总量上是相等的。这四个子命题必须同时成立，才能完全证成法律权利与法律义务在总量上等值的命题。即使我们假定前两个子命题均是成立的，那么第三和第四个子命题也未必成立，法律权利和法律义务在总量未必总能算出，即便能够算出也未必能够证明其总是等值的。
关键词：
权利；义务
中西法律史
法律民族化运动：
关于民国司法改革的一个整体观点
江照信
山东大学法学院副教授，法学博士。
内容摘要：
通过本文，作者希望能够提供关于民国司法改革的一个整体观点，强调民国司法改革的整体进程与意义。从整体上来看，民国的司法改革可以视为一次法律民族化运动。法院编制改革、大司法院模式及重建中华法系论潮是法律民族化运动的三个基本内容。这一法律民族化运动促成民国司法改革，在制度设计与实践之外，创生出关于中国司法自己的法律哲学，这大致体现在司法界文化立国主义的理念养成与实践方面。因此，我们在思考如何借鉴民国司法改革的经验之际，需要注意“民国司法改革”所具有的非常宽广的历史镜鉴意义。
关键词：
法律民族化运动；大司法院模式；重建中华法系
吾与吾周旋久：孙奇逢的法哲学
屠凯
清华大学法学院副教授，法学博士。
内容摘要：
孙奇逢的法哲学亦心亦理，心理并重。夏峰之“理”，并没有形式化、固定化，只是抽象假设的“无字”之理、“不定”之理。而夏峰之“心”，实际上是人之连续不断的自我意识。这种等同于全部规范的自我意识，亦即夏峰之“吾”。树立起真诚的自我意识，则正确的规范判断自然可得。但是，存在于经验世界的自我意识，无往而不与环境相互作用。为了保持自我意识的正常状态，孙氏建议采用的方法是最大限度地降低环境的干扰，实质则是不与他人产生直接冲突。夏峰之学仍应归入阳明学的范畴，和后来的“实学”没有直接联系。孙奇逢法哲学的最大价值，可能是将此前日益神秘化的“心体”拉回到可以在经验层面把握的愧怍心理，这对于批判泰州学派的极端偏激之论十分有益。
法兰西第三共和国时期的法院、司法官及其晋升：
1871~1914年
本杰明·Ｆ.马丁
美国路易斯安那州立大学历史学教授，法学博士。
余韵洁 译
重庆大学法学院博士研究生。
内容摘要：
法兰西第三共和国之前的司法官职业，并没有为这个国家法律和权利的保护提供足够的保障，其中最优秀的司法官迷失在了对无穷无尽的司法官衔的追逐之中，而被寄予厚望的法兰西第三共和国仍然没能终结这一现状，司法官们一味追求晋升，使得政府实现了对司法的控制，司法俨然成为政治报复和政治奖励的机器，司法理想所委以重任的法官和检察官的廉洁性和公正性逐渐丧失，司法行政化、官僚化得以形成和加强。法兰西第三共和国期间的司法官晋升实践的历史，有助于阐明司法管理体制对司法权异化的因果关系：为什么曾经承诺要实现理想的共和国司法，堕落为逆淘汰的、毫无生气的官僚机构?司法管理和法官晋升的垂直模式，对司法权运行规则之破坏和对司法权之异化为类行政权，潜移默化地产生了何种决定性作用?吸取这一沉痛的历史教训，有助于司法改革在法官晋升模式和司法体制管理方面，避免在去地方化的同时陷入另一个更可怕的司法行政化深渊。
关键词：
法官晋升；司法管理；司法官僚化；司法行政化
评论
形式与内容的完美结合
———评克莱默《法律方法论》
梁神宝
上海财经大学法学院讲师，法学博士。
内容摘要：
法律书籍，承载着知识传递的功能。评判其好坏，不仅看内容的丰富程度，还要看读者阅读体验。结构合理、脉络清晰的书籍，更有利于读者理解和吸收书中的知识。抽象的理论知识，一般较难理解，须借助具体的例证，才能使读者更好理解其思想。克莱默《法律方法论》一书，内容与形式完美结合，堪称典范。在形式点评之外，本文简要介绍书籍核心内容，即各种法律解释方法，作为导读。
关键词：
阅读体验；行文结构；法律解释方法
中国式邻避困局的破解之“法”：基于社会系统论视角
———兼与郎兴友教授等商榷
张文龙
华东政法大学助理研究员，华东政法大学科学研究院法治与法律方法研究中心副主任，法学博士后。
内容摘要：
中国邻避运动涌现受到经济、政治、法律、科学、大众媒体等不同社会系统的理性逻辑驱动，并非纯粹私人利益驱动的结果。在社会沟通层面上，中国式邻避困局的实质是多元理性冲突。破解这个困局需要解决两大问题：一是抑制各功能系统的负外部性，二是建立起各功能系统社会沟通的协同性。总之，要多管齐下，尤其通过法律对其他功能系统的反思和刺激，才可能在制度层面上有效缓解邻避运动。
关键词：
邻避运动；多元理性；法律系统；社会沟通；刺激；反思